À la recherche d’une responsabilité pour le crime d'agression contre l'Ukraine

Il y a un peu plus d’un an, le multilatéralisme paraissait être “sur son lit de mort” ¹ alors que la deuxième puissance nucléaire mondiale, la Russie, envahissait l’Ukraine voisine au moment même où le Conseil de sécurité des Nations Unies se réunissait à New York dans un effort de dernière minute pour “donner une chance à la paix” ² . Depuis des mois, le renforcement militaire massif des forces russes à la frontière avec l’Ukraine faisait craindre une invasion imminente et non provoquée, accusations que le Kremlin avait catégoriquement démenties. Cependant, environ une heure après le début de la réunion, depuis Moscou, Vladimir Poutine a annoncé le début de son “opération militaire spéciale” ³ , ce que le reste du monde verra comme une agression pure et simple contre l’Ukraine. Pendant des semaines, le monde a assisté, horrifié et consterné, à la pluie de missiles russes sur les villes ukrainiennes, ciblant sans distinction les civils et les infrastructures civiles dans tout le pays, jusqu’à Lviv, à la frontière avec la Pologne, membre de l’OTAN, tandis que l’infanterie et les divisions blindées russes arrivaient du Belarus voisin et de la région emblématique du Donbass en direction de la capitale ukrainienne, dans le but de renverser le gouvernement élu du président Volodymyr Zelensky. 

Le choc pour le système multilatéral a été tel que, bien au-delà de l’Europe, l’invasion a suscité une condamnation immédiate et généralisée, à quelques exceptions notables près ⁴ . Dans les jours qui ont suivi l’invasion, 141 pays aux Nations Unies ont voté en faveur d’une résolution de l’Assemblée générale condamnant l’agression de la Russie contre l’Ukraine, suspendant la Russie du Conseil des droits de l’homme des Nations Unies et exigeant son retrait inconditionnel, mais en vain ⁵ . Alors qu’un convoi militaire russe de 60 km de long atteignait les faubourgs de Kiev, beaucoup s’attendaient à ce que la capitale tombe en quelques jours. Les États-Unis ont même proposé au président Zelensky de l’évacuer, mais celui-ci a refusé “le taxi”, demandant plutôt des “munitions” ⁶ . Au cours de la bataille de Kiev, qui a duré un mois, les forces armées ukrainiennes sont parvenues, à la surprise générale, à stopper l’offensive russe et à lui imposer la première de ses nombreuses retraites. Alors que les Ukrainiens prenaient les armes et rejoignaient la résistance, les partenaires de l’Ukraine se sont ralliés à la nation envahie – un féroce “David sur le Dniepr” ⁷ – payant le prix ultime pour défendre sa souveraineté, son intégrité territoriale et son droit à l’autodétermination. 

Un an plus tard, les forces russes ont perdu 54 % de leurs gains territoriaux initiaux, mais restent retranchées dans les parties méridionale et orientale de l’Ukraine ⁸ . Qu’il s’agisse des bombardements aveugles dans tout le pays, du déploiement des impitoyables mercenaires Wagner, des sièges de Marioupol et de Bakhmout, des innombrables actes de violence sexuelle, du trafic d’enfants ou des horribles massacres perpétrés dans des villes comme Bucha ⁹ , la brutalité de leurs tactiques se révèle chaque jour dans la traînée systématique de mort et de destruction qu’elles laissent derrière elles partout où elles battent en retraite. Alors que les preuves choquantes des atrocités innommables qu’ils ont commises ne cessent de s’accumuler, aggravant le sentiment d’indignation déjà prégnant face à cette invasion illégale, l’Ukraine et ses partenaires au sein de la communauté internationale exigent que les responsables rendent des comptes, en plaçant le droit international au centre de tous les débats. 

Le rôle central du droit international dans la réaction de l’Ukraine à l’invasion 

Le fait que l’Ukraine, tout en continuant à se défendre militairement, ait choisi d’exploiter simultanément toutes les possibilités de recours juridiques dont elle dispose contre la Russie et ses dirigeants est une remarquable démonstration de la valeur du droit international pour ceux qu’il est censé protéger. Le recours de l’Ukraine à divers mécanismes de droit international dans le cadre de sa réponse à l’invasion russe peut être décrit dans plusieurs dimensions. Dans le contexte d’une guerre menée pour empêcher l’alignement de l’Ukraine sur les valeurs et les institutions européennes et transatlantiques, le choix de mobiliser l’État de droit international en réponse à l’invasion est extrêmement puissant sur le plan symbolique, car il oppose l’Ukraine en tant que nation respectueuse des lois à l’“anarchie” de l’envahisseur. De même, en s’en remettant aux procédures et aux institutions judiciaires internationales lorsqu’elles sont disponibles, l’Ukraine peut démontrer avec succès qu’elle utilise tous les moyens à sa disposition pour résoudre son différend avec la Russie par des moyens pacifiques. Cela est d’autant plus important que, en tant que victime d’une agression, l’Ukraine n’est pas tenue de le faire en vertu du droit international, car elle a le droit incontesté de se défendre militairement; toutefois, en choisissant de le faire, l’Ukraine démontre indirectement que la Russie aurait pu, en fait, le faire elle-même et que le recours à la guerre pour régler son différend avec l’Ukraine n’était en aucun cas le dernier recours, ce qui renforce l’argument en faveur de la responsabilité de la Russie pour des actes internationalement répréhensibles. 

Ce choix est également significatif sur le plan stratégique : en faisant appel au droit international et aux institutions mondiales dans le cadre de sa quête d’une résolution juste de la guerre, l’Ukraine contribue à démontrer au niveau international que la guerre n’est pas seulement une affaire européenne, mais qu’elle concerne l’ensemble de la planète. Mais surtout, le recours aux lois et institutions internationales est un instrument essentiel de protection et de réparation immédiates, pendant et après la guerre : alors que la guerre continue de faire rage, l’Ukraine se tourne vers les organes judiciaires internationaux pour établir la vérité empirique sur ce qui se passe, à la fois pour contrer les tentatives de Moscou d’avancer de faux récits pour justifier l’invasion et pour jeter les bases d’une évaluation factuelle de la culpabilité pour la myriade de violations affectant à la fois les citoyens ukrainiens et l’État ukrainien. Espérons que ces considérations seront essentielles pour soutenir les processus de responsabilité judiciaire à venir, ainsi que les réparations et un règlement équitable une fois la guerre terminée. 

Quelques jours seulement après le début de l’invasion, par exemple, l’Ukraine a « poursuivi » l’État russe pour violation de la Convention des Nations Unies sur le génocide et d’autres traités clés en matière de droits de l’homme devant la Cour internationale de justice des Nations Unies, dans le but d’amener l’organe judiciaire international à réfuter enfin et officiellement (une part de) ce casus belli de la Russie, qu’elle avait déjà déployé en Crimée : il s’agit d’une affirmation sans fondement selon laquelle l’Ukraine commettait un “génocide” contre les Russes ethniques dans ses oblasts orientaux, “forçant” la Russie à procéder à une “intervention humanitaire” ¹⁰ . En utilisant la résolution “S’unir pour la Paix” pour contourner le veto de la Russie au Conseil de sécurité, l’Ukraine a demandé à l’Assemblée générale de constater que le comportement de la Russie équivalait à une agression internationale ¹¹ , et que l’Ukraine avait droit à des réparations de guerre ¹² et à la justice pour toutes les victimes de la guerre ¹³ . Conformément à ce même objectif, le Conseil de l’Europe (CdE) a créé en mai 2023 un Registre des dommages pour l’Ukraine, première étape vers un mécanisme international d’indemnisation des victimes de l’agression russe.

À la demande de l’Ukraine, les Nations Unies, l’Union européenne et l’OSCE ont dépêché des équipes d’enquêteurs chargées d’établir la responsabilité de l’État et la responsabilité pénale pour les violations des lois de la guerre commises par toutes les parties ¹⁴ . Les autorités ukrainiennes enquêtent également sur plus de 70 000 incidents de ce type et se préparent à engager des poursuites au niveau national ¹⁵ . Bénéficiant des protections et des recours prévus par le Statut de Rome de la Cour pénale internationale (CPI) – à laquelle ni la Russie ni l’Ukraine ne sont parties, mais dont la compétence a été acceptée par l’Ukraine en 2013 -l’Ukraine a demandé à la CPI d’intervenir, une démarche soutenue ensuite par 43 États membres de la CPI, qui ont également renvoyé la situation à la Cour pour enquête ¹⁶ . Comme résultat, la CPI a rapidement déployé des enquêteurs et ouvert un bureau local en Ukraine ¹⁷ . Dans une démarche sans précédent, la CPI a émis en mars 2023 des mandats d’arrêt à l’encontre de Poutine lui-même et de sa commissaire aux droits de l’enfant, Maria Lvova-Belova, pour crimes de guerre liés à la déportation illégale et à l’adoption forcée d’enfants des territoires occupés par la Russie dans l’Est de l’Ukraine ¹⁸ . Ce mandat d’arrêt extraordinaire est le premier jamais délivré à l’encontre du chef d’État en fonction d’un membre permanent du Conseil de Sécurité – qui n’est pas membre de la CPI.

Une lacune dans l’architecture de la justice internationale 

L’accent mis par l’Ukraine sur les voies juridiques a redonné de l’énergie à de nombreux membres de la communauté internationale, en particulier à ceux qui considèrent que l’application des règles fondamentales du droit international – telles que les protections inscrites dans les conventions de Genève et l’interdiction des agressions – est essentielle au rétablissement de la sécurité mondiale. Les partenaires américains et européens de l’Ukraine, en particulier, considèrent qu’il s’agit d’un tournant historique, potentiellement d’un “second moment Nuremberg” – en référence aux procès organisés par les Alliés à la fin de la Seconde Guerre mondiale, qui sont devenus les fondements de l’ordre mondial de l’après-guerre ¹⁹ . Il existe cependant un trou béant dans le paysage actuel de la responsabilité judiciaire : si divers tribunaux nationaux et internationaux jugeront les crimes internationaux commis pendant la guerre, aucun tribunal ne peut aujourd’hui exercer sa compétence sur la guerre elle-même, ou sur le “crime d’agression”, tel qu’il est connu en droit international. 

C’est sur cette base que le gouvernement ukrainien a proposé la création d’un tribunal spécial sur le crime d’agression ²⁰ . Différents modèles sont actuellement à l’étude, mais de nombreuses questions de droit, de principes et de politique doivent encore être abordées. Les défis sont particulièrement aigus à la lumière des caractéristiques uniques du crime d’agression dans le droit international. Dans ce contexte, cet essai peut constituer une introduction à certaines des questions clés soulevées dans ce débat. Il commencera par replacer dans son contexte la nature du crime d’agression (c’est-à-dire les raisons pour lesquelles il est si controversé, et les difficultés juridictionnelles auxquelles il donne lieu) et examinera ensuite les principales questions juridiques et politiques qui ont le plus d’incidence sur le tribunal proposé, ainsi que les modèles à l’étude. Il conclura par les opinions et les recommandations de l’auteur sur la voie à suivre en matière de responsabilité pour le crime d’agression, tant en Ukraine qu’hors du pays. 

Qu’est-ce que le crime d’agression ?

En droit international, le recours massif à la force par un État contre l’intégrité territoriale et l’indépendance politique d’un autre État est connu sous le nom d’“agression internationale”. Aujourd’hui, son interdiction est inscrite dans la Charte des Nations Unies et considérée comme une norme impérative du droit international liant tous les États à tout moment, car elle est considérée à juste titre comme la base et le fondement de la paix et de la sécurité internationales. Dans le monde d’aujourd’hui, la force ne peut être légalement utilisée par les États qu’en cas de légitime défense et conformément à l’autorisation du Conseil de sécurité des Nations Unies en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par le chapitre VII pour “maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales” ²¹ . En droit international, toute violation de l’interdiction du recours illicite à la force peut engager la responsabilité de l’État pour un fait internationalement illicite ; les violations flagrantes de cette interdiction peuvent constituer une agression internationale ; et, au moins depuis Nuremberg, l’agression internationale engage également la responsabilité pénale des dirigeants militaires et politiques de l’État agresseur pour la “planification, la préparation, le déclenchement ou la conduite” de la guerre d’agression ²² . À la fin de la Seconde Guerre mondiale, les accusés nazis et japonais ont été inculpés, condamnés et exécutés pour “crimes contre la paix”, comme on appelait alors l’agression, car celle-ci était considérée comme “l’offense “suprême” contre la communauté internationale” ²³ . Après le jugement, le caractère criminel de l’agression a également été inscrit dans les “Principes de Nuremberg” ²⁴ , et aujourd’hui, le crime d’agression est défini à la fois dans le droit coutumier international et dans le droit conventionnel, plus précisément dans les dispositions contenues dans le statut de Rome de la CPI, qui s’inspirent de la définition du crime en droit coutumier mais ne la recoupent pas entièrement ²⁵ .

Le crime d’agression fait depuis longtemps l’objet de controverses entre les États, car l’agression est par nature un acte étatique et un crime de leadership, puisqu’il ne peut être commis que par ceux qui sont en mesure de diriger l’action d’un État en vue de faire la guerre à un autre État ²⁶ . Au fil des ans, une grande partie de la controverse a porté sur la question de savoir qui répondait exactement à cette exigence de leadership, et si des itérations spécifiques du recours à la force par les États devaient, en fait, être incluses dans la définition du crime d’agression, soit parce qu’elles n’atteignaient pas un seuil de gravité comparable au déclenchement d’une guerre à grande échelle, soit parce que certains États soutenaient qu’elles devaient être considérées comme relevant de l’une des “exceptions” existantes à l’interdiction de l’usage de la force ; par exemple, les opérations militaires menées en légitime défense contre des groupes armés non étatiques opérant à partir du territoire d’un autre État sans son consentement, ou les “véritables” interventions humanitaires menées pour protéger les civils d’atrocités de masse, même si elles ne sont pas approuvées par le Conseil de sécurité des Nations Unies ²⁷ . Cependant, et bien qu’il ait fallu vingt ans de négociations pour y parvenir, la disposition du Statut de Rome définissant le crime d’agression a finalement été approuvée à l’unanimité par tous les États parties à la Cour ; et des États non parties tels que la Russie, qui avaient également participé aux négociations, ont approuvé la définition du crime aux fins du Statut ²⁸ .  

La définition de la CPI indique clairement que la responsabilité du crime d’agression n’incombe qu’à ceux qui sont “effectivement en mesure de contrôler ou de diriger l’action politique ou militaire d’un État” ²⁹ . Cela contraste avec la norme du droit coutumier, telle que formulée par le tribunal militaire de Nuremberg dans le procès dit du Haut commandement, qui fait référence non pas au “rang ou statut d’une personne, mais [à] son pouvoir de façonner ou d’influencer la politique de son État” ³⁰ . Selon ce dernier standard, par exemple, les acteurs privés et industriels pourraient également être tenus responsables du crime d’agression, comme ce fut le cas lors des procès de Nuremberg ³¹ . En outre, le statut de Rome introduit un “seuil de gravité” qui différencie l’acte d’agression (n’engageant que la responsabilité de l’État) du crime d’agression (mettant en cause la responsabilité pénale de certains dirigeants) lorsque l’acte d’agression sous-jacent, par ses “caractéristiques, sa gravité et son ampleur, constitue une violation manifeste” de la Charte des Nations Unies. L’objectif était d’aligner autant que possible les dispositions du statut de Rome sur l’essence même de la définition du crime selon le droit coutumier, à savoir que le recours illicite à la force doit être suffisamment important pour constituer une guerre et être considéré comme criminel ³² . La définition de la CPI énumère également une série d’actes d’agression qui, s’ils atteignent le seuil de gravité requis et s’ils sont perpétrés contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique d’un autre État, constituent un crime d’agression. Nombre de ces actes ont été commis par la Russie contre l’Ukraine, notamment : une attaque armée, une invasion, une occupation militaire ou une annexion par le recours à la force, ainsi que des bombardements, des blocus ou l’envoi de mercenaires et de bandes armées irrégulières sur le territoire d’un autre État ³³ . Il est important de noter que la liste des actes d’agression figurant dans la définition de la CPI couvre également “l’action d’un État qui permet que son territoire […] soit utilisé par […] [un] autre État pour perpétrer un acte d’agression contre un État tiers”, ce qui présente un intérêt pour le Belarus. 

La Cour pénale internationale est-elle compétente pour juger l’agression en Ukraine ?

La réponse courte est, malheureusement, non. En raison de la nature du crime d’agression (à la fois un acte étatique et un crime de leadership, avec des implications politiques évidentes), les États ont insisté sur un régime juridictionnel distinct pour ce délit particulier, qui serait beaucoup plus strict que la compétence de la CPI sur les crimes de guerre, les crimes contre l’humanité et les génocides. Au cours des vingt années qu’elles ont duré, les négociations sur les conditions d’exercice de la compétence de la CPI en matière de crime d’agression ont été extrêmement difficiles et ont abouti à un régime si étroit que l’on peut douter que la Cour soit un jour en mesure de poursuivre qui que ce soit pour cette infraction ³⁴ . En théorie, la CPI ne peut exercer sa compétence sur le crime d’agression à l’encontre d’États non parties à la Cour ou de leurs ressortissants ³⁵ . Dans les faits, même si une agression est commise à l’encontre d’un État partie, l’exercice de la compétence de la CPI en matière d’agression nécessiterait le consentement de l’État agresseur ³⁶ . Pour l’heure, le seul moyen pour la CPI d’exercer sa compétence en matière d’agression à l’égard d’un État non partie est de saisir le Conseil de sécurité des Nations Unies ³⁷ , ce qui est toutefois hors de question dans cette situation. 

Pourquoi ne pouvons-nous pas simplement donner compétence à la Cour pénale internationale ? 

Compte tenu des limites actuelles de la compétence de la CPI en ce qui concerne le crime d’agression, certains ont proposé que le Statut de Rome soit modifié, soit pour supprimer la clause qui lui interdit d’exercer sa compétence à l’égard des États non parties ³⁸ – qui s’applique explicitement au crime d’agression ³⁹ – soit pour permettre des renvois par l’Assemblée générale des Nations Unies ⁴⁰ . Après tout, comme l’a déclaré le procureur de la CPI lors de la dernière assemblée des États parties en décembre 2022 : “lorsque nous reconnaissons qu’il y a une lacune dans cette architecture [juridique], […] nous devrions essayer de la combler par le biais du Statut de Rome […]. Nous ne voulons pas de dilution, nous voulons de la consolidation” ⁴¹ . Notons également qu’en délivrant ses tout premiers mandats d’arrêt à l’encontre du président Vladimir Poutine lui-même, la Cour envoie un signal fort indiquant qu’elle est à la fois désireuse et capable d’aller jusqu’au sommet de l’appareil d’État russe afin de remplir son mandat consistant à faire en sorte que les auteurs les plus hauts placés et les plus responsables de crimes internationaux relevant de sa compétence soient tenus de rendre des comptes. Il ne fait donc aucun doute que la modification du Statut de Rome est un objectif que tous les États soutenant la proposition ukrainienne de création d’un tribunal spécial devraient s’efforcer d’atteindre, afin de garantir que la Cour sera en mesure d’exercer sa compétence si et lorsqu’une situation similaire se présentera à l’avenir — ou encore mieux, la dissuader. En fait, un examen obligatoire des amendements au Statut de Rome concernant le crime d’agression aura lieu dès 2024 ⁴² , et il incombe aux États de tenir compte des enseignements tirés de l’Ukraine lors de ces négociations.

Il n’en reste pas moins qu’à cette heure, la Cour n’a pas compétence sur le crime d’agression lui-même et que – du moins au stade actuel – la modification du Statut de Rome semble irréalisable, puisqu’elle nécessiterait la ratification de tels amendements par les deux tiers des États parties à la CPI, suivie d’un vote par 7/8 (ou consensus) de son Assemblée ⁴³ – une barre très haute qui entraînerait probablement des négociations prolongées – et, si l’on se fie à l’histoire, nécessiterait peut-être des années, voire des décennies, avant que les amendements ne deviennent opérationnels. Et ce, à un moment où l’urgence est cruciale. Peut-être plus important encore, il n’est pas clair – et, en fait, très improbable – que la position politique de longue date des États qui ont affaibli au départ le régime de l’agression de la CPI ait effectivement changé depuis que le Statut de Rome a été amendé pour intégrer l’infraction en 2010, et encore plus depuis que sa compétence sur le crime a été activée en 2017 grâce à la ratification des amendements par 30 États membres de la CPI. Ce nombre est depuis passé à 44 ⁴⁴ , mais reste inférieur aux 82 qui seraient actuellement requis par le Statut pour être encore amendé. En effet, comme l’indiquait récemment le professeur Reisinger Coracini, “si l’amendement du Statut de Rome était une option disponible, beaucoup de ceux […] qui plaident pour la création d’un Tribunal spécial […] auraient tôt fait de l’adopter”, mais “si de nombreux partisans d’un [Tribunal spécial] plaident pour une approche par les deux-tiers […] c’est parce qu’ils savent bien qu’une solution rapide du régime juridictionnel de la Cour n’est pas réaliste” ⁴⁵ .

Qui est compétent en matière d’agression en Ukraine ? 

La Russie et le Bélarus sont tous deux compétents pour juger leurs ressortissants, et leurs codes pénaux nationaux respectifs criminalisent également l’agression ⁴⁶ . Toutefois, à moins d’un changement significatif de dirigeants, il est irréaliste de s’attendre à ce que l’un ou l’autre exerce sa juridiction sur la situation actuelle, étant donné que leurs responsables politiques et militaires les plus importants sont accusés du crime d’agression. L’agression est, par nature, un acte transfrontalier et, en tant qu’État victime, l’Ukraine a la plus forte revendication juridictionnelle, car le crime est commis sur son territoire ⁴⁷ . L’agression est explicitement érigée en infraction dans le code pénal ukrainien ⁴⁸ et la définition nationale du crime ne se limite pas aux dirigeants. En fait, l’Ukraine a déjà identifié au moins 623 Russes susceptibles d’être poursuivis en vertu de sa définition nationale du crime ⁴⁹ , et son système judiciaire national a déjà poursuivi et condamné des ressortissants russes et ukrainiens sur cette base ⁵⁰ , mais les procédures passées ont suscité certaines inquiétudes parmi les observateurs internationaux ⁵¹ . D’autres États pourraient également être en mesure de revendiquer leur compétence à l’égard de suspects spécifiques, par exemple s’ils ont la double nationalité, et si leur code pénal national étend également la responsabilité de l’agression aux simples soldats ⁵² . Les États qui ont érigé l’agression en infraction pénale au niveau national se demandent s’ils peuvent invoquer les principes de la compétence universelle ou de la compétence protectrice dans cette affaire. 

En effet, le droit international reconnaît que certains crimes sont si graves que l’obligation de les poursuivre transcende toutes les frontières, et c’est sur cette base qu’un certain nombre de lois de compétence universelle ont été mises en œuvre par divers États pour leur permettre de poursuivre des crimes internationaux au niveau national, quel que soit l’endroit où ils ont été commis. La Lituanie, par exemple, a annoncé qu’elle enquêtait sur le crime d’agression commis par la Russie sur cette base ⁵³ . Toutefois, on peut se demander si la compétence universelle existe réellement en matière d’agression ⁵⁴ . La Pologne a également annoncé qu’elle enquêtait sur le crime d’agression commis par la Russie, mais sur la base du principe de compétence protectrice, une règle de droit international qui permet à un État souverain d’affirmer sa compétence à l’égard d’une personne dont le comportement en dehors de ses frontières menace la sécurité de l’État ou interfère avec le fonctionnement de ses fonctions gouvernementales. Toutefois, les observateurs ne s’accordent pas sur la question de savoir si la compétence de protection peut être exercée par des États indirectement affectés par le comportement en question ⁵⁵ . En fait, sur la base de ce principe, c’est l’Ukraine qui serait la mieux placée pour prétendre exercer cette forme de juridiction en tant qu’État directement affecté. Cependant, toute affirmation juridictionnelle de ce type se heurterait à un obstacle de taille en ce qui concerne certains dirigeants russes et biélorusses de haut niveau, qui sont protégés par des immunités souveraines. 

Quel est le problème posé par les immunités ?

Le droit international est fondamentalement, mais pas exclusivement, une affaire interétatique, dont la conduite est ancrée dans le principe de l’égalité souveraine. Ce principe a pour corollaire que par inter parem no habet imperium – un État souverain ne peut exercer sa juridiction sur un autre État souverain. Sur cette base, diverses formes d’immunités sont accordées aux représentants de l’État pour leur permettre d’exercer leurs fonctions souveraines. Dans le contexte de notre discussion, il existe au moins deux niveaux d’immunité : l’immunité personnelle, ou immunité ratione personae, immunité fondée sur le statut qui s’applique à un petit nombre de hauts représentants de l’État en raison de leur fonction, en particulier le Chef d’État, le Chef de gouvernement et le ministre des affaires étrangères ; et l’immunité fonctionnelle, ou immunité ratione materiae, immunité fondée sur le comportement et qui s’applique aux actes accomplis dans le cadre d’une fonction officielle. Les immunités personnelles s’appliquent tant que la personne est en fonction, tant pour les actes privés que pour les actes officiels, tandis que les immunités fonctionnelles protègent un représentant de l’État, tant pendant qu’après son mandat, mais uniquement pour les actes officiels qu’il a accomplis pendant qu’il était en fonction ⁵⁶ . Sur cette base, les présidents Poutine et Loukachenko,  ainsi que le Premier Ministre Russe Mikhaïl Michoustine et le ministre des affaires étrangères Lavrov ont droit à l’immunité personnelle tant qu’ils sont en fonction, et tous les actes officiels qu’ils ont accomplis pendant leur mandat devraient également être couverts par l’immunité fonctionnelle devant les juridictions nationales d’un autre État ⁵⁷ . Toutefois, en droit international, il existe deux motifs d’exception concernant l’application de ces immunités qui méritent d’être examinés. 

Selon le premier, les immunités ratione materiae ne peuvent être invoquées lorsque l’acte en question constitue un crime international. De nombreux juristes faisant autorité défendent ce point de vue ⁵⁸ , et la question est étudiée par la Commission du droit international (CDI) des Nations Unies depuis 2008. Toutefois, cette exception n’est pas fermement établie en droit international, du moins en ce qui concerne l’agression elle-même : en effet, dans son étude, la CDI a constaté une “tendance perceptible” – et non une tendance claire – dans la pratique des États “à limiter l’applicabilité de l’immunité de juridiction ratione materiae”, mais seulement “en ce qui concerne certains types de comportement qui constituent des crimes en vertu du droit international” ⁵⁹ . Cependant, de nombreux experts (y compris des membres de la CDI eux-mêmes ⁶⁰ , ainsi que des observateurs juridiques externes ⁶¹ ) ne sont pas d’accord sur l’existence de cette exception ; et si elle existe, ils ne sont pas d’accord sur le fait qu’elle s’applique à l’agression, qui n’est généralement pas listée parmi les types d’actes auxquels cette exception s’appliquerait ⁶² , probablement parce que l’agression est par nature un acte de l’État. Même à considérer que l’exception existe et qu’elle s’applique à l’agression, cette exception ne couvre que les immunités fonctionnelles et ne s’applique pas aux immunités personnelles, du moins selon l’opinion la plus répandue ⁶³ .

Le deuxième motif potentiel d’exception, applicable à la fois aux immunités ratione personae et ratione materiae, concerne l’argument selon lequel ces immunités (qui seraient disponibles conjointement, ou du moins en ce qui concerne les immunités personnelles devant une juridiction nationale) ne peuvent être invoquées si la personne doit être jugée par un tribunal international. Cette exception est plus largement, mais pas universellement ⁶⁴ , acceptée comme étant fondée sur le droit international établi, et a été confirmée dans la jurisprudence de divers tribunaux internationaux, y compris la CPI ⁶⁵ . En effet, l’article 27 du Statut de Rome stipule clairement que “les immunités ou les règles de procédure spéciales qui peuvent s’attacher à la qualité officielle d’une personne, en vertu du droit interne ou international, n’empêchent pas la Cour d’exercer sa compétence à l’égard de cette personne” ⁶⁶ . En même temps, l’article 98 du Statut précise que : “La Cour ne peut poursuivre l’exécution d’une demande de remise ou d’assistance qui contraindrait l’État requis à agir de façon incompatible avec les obligations qui lui incombent en droit international en matière d’immunité des États ou d’immunité diplomatique d’une personne ou de biens d’un État tiers”, et qu’elle ne peut “poursuivre l’exécution d’une demande de remise qui contraindrait l’État requis à agir de façon incompatible avec les obligations qui lui incombent en vertu d’accords internationaux selon lesquels le consentement de l’État d’envoi est nécessaire pour que soit remise à la Cour une personne relevant de cet État” – c’est-à-dire, à moins qu’elle ne puisse d’abord obtenir le consentement de l’État concerné pour lever l’immunité ou pour procéder à la remise du suspect ⁶⁷ . 

C’est sur la base de ces dispositions apparemment contradictoires que certains États membres ont refusé par le passé de livrer des représentants de l’État recherchés par la Cour – plus précisément des chefs d’État en exercice tels que le président soudanais de l’époque, Omar al Bashir (inculpé notamment de génocide), qu’ils soutenaient être protégés par une immunité personnelle – alors même que l’intervention de la CPI avait été mandatée par le Conseil de sécurité des Nations Unies ⁶⁸ . Cette question est susceptible d’être rediscutée au vu des mandats d’arrêts récents émis à l’encontre de Vladimir Poutine, mais pour l’instant les juges de la CPI ont toujours rejeté cette demande et réaffirmé que la CPI ne reconnait pas les immunités applicables aux suspects recherchés par la Cour ⁶⁹ . J’anticipe que le même argument l’emportera également s’agissant du mandat d’arrêt contre Poutine. En tout état de cause, comme indiqué ci-dessus, l’article 15bis(5) du Statut interdit explicitement à la Cour d’exercer sa compétence en matière d’agression lorsqu’elle est commise par les ressortissants d’un État qui n’est pas partie au Statut (comme la Russie) ⁷⁰ . Ainsi, en ce qui concerne l’agression, les immunités ne sont plus un véritable obstacle ⁷¹ .

Il est important de noter que de nombreuses personnes continuent à critiquer la position selon laquelle les immunités ne s’appliquent pas – en général – aux tribunaux internationaux, en soutenant qu’il ne s’agit pas d’une déclaration générale et que la mesure dans laquelle cette exception s’applique dépendra des caractéristiques du tribunal international – c’est-à-dire comment il a été formé, dans quelle juridiction il est fondé, etc. Cela s’explique principalement par le fait qu’un tribunal international ne peut se voir déléguer par ses membres qu’une compétence qu’ils possèdent eux-mêmes. Cela signifie qu’à moins que les États membres ne possèdent déjà une compétence au niveau national, certains considèrent de manière plus restrictive qu’un tribunal – même s’il est créé au niveau international – ne peut exercer sa compétence qu’avec le consentement de l’État concerné ou par l’intermédiaire du Conseil de sécurité des Nations Unies en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par le chapitre VII ⁷² . Dans le cas de l’agression russe, comme nous l’avons mentionné, la revendication juridictionnelle la plus forte en dehors de la Russie et du Belarus repose sur le fait que l’Ukraine s’appuie sur les principes de territorialité et de protection, et le tribunal international proposé serait ancré dans la juridiction de l’Ukraine. 

Ce point est extrêmement important car il a été avancé que, en tant qu’État victime d’une agression, l’Ukraine pourrait être autorisée à passer outre les immunités en s’appuyant sur d’autres règles cardinales du droit international, telles que les droits à la légitime défense et à l’auto-assistance, ainsi que d’autres principes relevant du droit de la guerre ⁷³ . Si l’Ukraine peut utiliser la force létale pour se défendre, y compris en ciblant le commandant en chef de l’adversaire, elle devrait également pouvoir recourir à des mesures non létales pour repousser l’agression, par exemple en arrêtant et en détenant le commandement de l’ennemi, ce qui est autorisé par le droit de la guerre. En vertu du droit de l’Ukraine à l’auto-assistance, ce qui serait autrement tenu pour un exercice illégal de la juridiction sur les fonctionnaires russes devrait être considéré comme une contre-mesure légale en réponse à la violation du droit international par l’État agresseur lui-même ⁷⁴ . À mon avis, cet argument a du mérite. Il n’a cependant pas été testé, son utilisation sera donc beaucoup plus sûre en combinaison avec d’autres arguments juridiques, tels que le deuxième motif d’exception identifié ci-dessus concernant la non-applicabilité des immunités devant un tribunal à “caractère international”, en particulier un tribunal fondé sur la juridiction de l’Ukraine en tant qu’État victime directement affecté. 

Pourquoi l’Ukraine n’exercerait-elle pas elle-même sa compétence ?

Étant donné qu’elle est compétente en matière d’agression et qu’elle peut passer outre les immunités fondées sur l’auto-assistance et la légitime défense, l’Ukraine ne devrait-elle pas elle-même poursuivre les dirigeants russes et biélorusses pour agression ? La réponse est variée mais, a minima, le statut de l’Ukraine en tant qu’État victime pourrait susciter des inquiétudes quant à la légitimité et surtout à l’impartialité de toute procédure qu’elle administrerait seule contre les dirigeants de haut niveau de son adversaire pour ce qui est, en fin de compte, un crime ayant des implications politiques – quels que soient le talent et l’intégrité des magistrats qu’elle désigne. De même, si la juridiction de l’Ukraine peut être la porte d’entrée pour débloquer la question des immunités, un acte d’accusation émis par son système judiciaire national aurait certainement beaucoup moins de répercussions (et, éventuellement, une revendication juridictionnelle plus faible) que si l’acte d’accusation était émis par une autorité judiciaire internationale. En outre, si le tribunal n’était pas seulement international, mais qu’il s’appuyait également sur une large composition d’États au-delà de l’Ukraine, cela serait extrêmement bénéfique pour le tribunal lui-même, puisqu’une obligation légale de coopérer, d’exécuter et de se conformer à ses décisions – qui serait vraisemblablement inscrite dans son statut – s’imposerait à chacun de ses États membres, et non plus seulement à l’Ukraine. 

Il pourrait en résulter non seulement une plus grande expertise, des ressources et des capacités accrues pour le tribunal, mais aussi, d’un point de vue pratique – en fonction de l’étendue de sa composition – la relégation de tout dirigeant recherché par la Cour à une vie de fugitif dans de nombreux pays, de paria ne pouvant voyager qu’en Russie et peut-être dans une poignée d’autres États, et à tout le moins sous la menace d’une arrestation ailleurs. C’est précisément l’un des effets les plus immédiats – espérons-le – du mandat d’arrêt délivré par la CPI à l’encontre du président Poutine, qui concerne l’ensemble des 123 États parties à la CPI. Comme indiqué ci-dessus, cependant, l’argument le plus important pour demander à une instance judiciaire internationale – plutôt qu’aux autorités nationales de l’Ukraine – de poursuivre le crime d’agression est qu’il est risqué de s’appuyer exclusivement sur l’argument de la légitime défense pour invoquer les immunités, car cet argument n’a pas encore été testé; il serait plus sage de l’utiliser en combinaison avec l’argument concernant l’inapplicabilité des immunités devant un tribunal à caractère “international”, qui est examiné plus en détail ci-dessous.

Les voies vers la création d’un tribunal spécial pour l’agression

Pour qu’un tribunal soit considéré comme “international” en ce qui concerne l’inapplicabilité des immunités souveraines, deux conditions doivent être remplies ⁷⁵ . Premièrement, le tribunal doit être établi en vertu du droit international, soit par sa création sur la base d’une source de droit international, telle qu’un traité, soit sur la base d’une autorité dérivée d’une source de droit international, telle que la décision d’un organe d’une organisation internationale, qui peut être l’ONU ou une organisation régionale telle que l’UE ou le CdE, agissant dans le cadre des compétences conférées à cet organe en vertu du traité établissant l’organisation. Deuxièmement, la “nature d’une cour ou d’un tribunal pénal international doit être telle que, par sa création et sa conception institutionnelle, elle soit suffisamment détachée des juridictions nationales” ⁷⁶ , et qu’elle reflète suffisamment la volonté de la communauté internationale dans son ensemble d’exécuter les crimes relevant du droit international coutumier. Comme nous l’avons vu plus haut, le statut de droit international coutumier du crime d’agression est incontesté, même si beaucoup (moi y compris) sont d’avis que pour le développement cohérent du droit international, il serait impératif que le tribunal adopte effectivement la définition du crime figurant dans le Statut de Rome ⁷⁷ . En fait, on peut soutenir que l’Ukraine peut déjà poursuivre tous les suspects qu’elle a identifiés et qui ne remplissent pas les conditions de leadership du Statut de Rome; et c’est en grande partie pour ces derniers suspects que la question des immunités pourrait se poser. Pour cette raison, l’analyse de cette section sera principalement consacrée à la nature et aux modalités potentielles de la création du tribunal lui-même, qui, comme nous l’avons mentionné, serait ancré dans la juridiction de l’Ukraine en tant qu’État victime de l’agression. Comment un tel tribunal pourrait-il donc être créé ?

1-  Une création par traité à la demande de l’AGNU  

En ce qui concerne la première condition, l’un des moyens de créer un tribunal consisterait à conclure un traité ou un accord bilatéral, notamment entre l’Ukraine et une organisation internationale telle que l’ONU, l’UE ou le Conseil de l’Europe, par exemple. Dans le cas de l’ONU, l’Assemblée générale a des “responsabilités résiduelles” en matière de paix et de sécurité internationales en vertu de la Charte ⁷⁸ , qui, selon les observateurs, pourraient être déclenchées à la suite d’un vote par le biais du mécanisme “S’unir pour la Paix” visant à charger le Secrétaire général de l’ONU de conclure un accord entre l’ONU et l’Ukraine à cet effet. Il existe déjà des précédents de création d’un tribunal par le biais d’un traité entre l’ONU et l’État concerné, par exemple la création des Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens (CETC) ou du Tribunal spécial pour la Sierra Leone (TSSL), entre autres ⁷⁹ . Il est cependant important de souligner que ces deux précédents étaient, en réalité, des tribunaux “internationalisés” ou hybrides (qui sont abordés ci-après), et reposaient sur le consentement des États intéressés à poursuivre des individus sur lesquels ils étaient déjà compétents, principalement parce que ces derniers en étaient ressortissants, et qu’aucun d’entre eux n’était encore en fonction au moment où les poursuites ont eu lieu. L’exception notable est l’ancien président libérien Charles Taylor, qui a été inculpé par le TSSL en tant que chef d’État en exercice, mais poursuivi après avoir quitté ses fonctions (ce qui signifie qu’il ne bénéficiait plus de l’immunité personnelle au moment où les poursuites ont eu lieu) ⁸⁰ , pour des crimes (crimes de guerre et crimes contre l’humanité) auxquels l’immunité fonctionnelle ne s’applique pas, et en vertu d’une résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies demandant son arrestation ⁸¹ . Ce point est important car, comme nous venons de le mentionner, les poursuites engagées contre des chefs d’État en exercice ont toujours suscité de vives controverses dans le droit international ⁸² . Ainsi, si rien n’empêche l’AGNU de recommander la création d’un tribunal par voie de traité, un tel tribunal devrait toujours compter sur la coopération des États, qui n’a pas toujours été au rendez-vous dans le passé. Précisons qu’il ne s’agit pas d’un argument contre la création du tribunal, que pour ma part je crois nécessaire. 

De même, l’AGNU pourrait recommander ou approuver la création d’un tel tribunal par une organisation régionale, telle que l’UE ou le CdE ⁸³ . Ici aussi, il existe déjà un précédent pour un tribunal régional ayant compétence sur le crime d’agression, en vertu de l’article 28A(1)(14) du protocole de Malabo qui étend la compétence de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme proposée à ce même délit ⁸⁴ . Dans ce dernier cas, toutefois, le traité d’établissement devrait être conclu directement entre l’Ukraine et cette organisation, qu’il s’agisse de l’UE ou du Conseil de l’Europe. Nous pourrions qualifier cette option de “modèle de l’Assemblée générale” ⁸⁵ car, dans les deux cas, l’Assemblée générale des Nations Unies soutiendrait – et, de fait, recommanderait – l’établissement d’un tribunal par un traité international avant sa création. Ce modèle serait préférable si l’on garde à l’esprit le respect simultané de la deuxième condition mentionnée ci-dessus, étant donné qu’une résolution de l’AGNU pourrait être considérée comme “reflétant la volonté de la communauté internationale dans son ensemble”. Certains États pourraient toutefois se méfier du précédent que cela pourrait créer, sur la base des mêmes considérations politiques qui ont limité la capacité de la CPI d’exercer sa compétence sur le crime d’agression. Mais la question clé de cette proposition est différente : y a-t-il, en fait, suffisamment d’appétit, même au sein de l’AGNU, pour adopter une telle résolution ⁸⁶ ; sans les votes potentiels, la présentation d’une résolution pourrait, en fait, saper les perspectives d’un tribunal spécial, et peut-être même les arguments en faveur de la responsabilité pour le crime d’agression de manière plus générale, car elle enverrait le signal qu’une grande partie de la communauté internationale s’oppose à la défense de la justice face à l’un des plus grands exemples de crime d’agression depuis la naissance de l’ONU. Cela pourrait impliquer que, si elle ne l’est pas dans cette affaire, l’agression ne sera jamais poursuivie.

2-  La création par traité via une organisation régionale européenne

Une deuxième option consisterait à créer le tribunal de manière indépendante et régionale en Europe, en vertu d’une autorité dérivée non pas de la Charte des Nations Unies, mais de l’un des instruments fondateurs des organisations régionales. Cela signifie que l’UE et le Conseil de l’Europe pourraient également créer eux-mêmes un tel tribunal. Plus précisément, l’UE pourrait le faire dans le cadre de sa politique étrangère et de sécurité, “lorsque les compétences de l’Union sont suffisamment larges et souples pour être adaptées aux circonstances d’une situation spécifique” ⁸⁷ ; pour cela aussi, il existe déjà un précédent en vertu de l’établissement antérieur par l’UE des Chambres spécialisées du Kosovo, créées par traité entre l’UE et le Kosovo en tant que partie intéressée. En ce qui concerne le CdE, “les questions relatives à la défense nationale n’entrent pas dans le champ d’application” de l’organisation ⁸⁸ dont le but est plutôt “de réaliser une union plus étroite entre ses membres afin de sauvegarder et de promouvoir les idéaux et les principes qui sont leur patrimoine commun et de favoriser leur progrès économique et social” ⁸⁹ . Toutefois, des experts ont fait valoir que si “l’on considère la question sous l’angle de la responsabilité pour la commission d’un crime international, de la lutte contre l’impunité et de la nécessité d’assurer la réparation intégrale des dommages causés par le crime”, l’établissement d’un tribunal ne serait pas ultra vires même s’il était créé de cette manière ⁹⁰ . En fait, l’Assemblée parlementaire du CdE a déjà appelé à la création d’un “tribunal pénal international ad hoc” ⁹¹ , tandis que le rapporteur de sa commission des affaires juridiques et des droits de l’homme a appelé à la création dudit tribunal même “sur la base d’un traité multilatéral”, vraisemblablement entre l’Ukraine et les États membres du CdE ⁹² . De même, le Parlement européen a déjà adopté une résolution approuvant explicitement la nécessité de créer un tribunal spécial ⁹³ . La Commission européenne a également annoncé la création d’un Centre pour la poursuite du crime d’agression (ICPA), qui sera créé à La Haye et soutenu par Eurojust ⁹⁴ , que l’UE pourrait transformer en tribunal. Nous pourrions désigner ci-après cette option comme le “modèle régional”, qui diffère du précédent en ce que, du point de vue du processus, l’approbation de l’AGNU ne serait pas recherchée a priori, étant donné que l’UE et le CdE sont des organisations régionales indépendantes de l’ONU. 

Une objection pourrait être formulée à l’encontre du “modèle régional”, à savoir que, par définition, un tel tribunal refléterait la volonté de la région, plutôt que celle de la “communauté internationale dans son ensemble”. Cela serait particulièrement vrai si le tribunal était créé directement par les 27 membres de l’UE, mais peut-être moins si le tribunal était créé par le CdE, dont les 46 membres sont représentatifs d’une plus grande variété de traditions juridiques, ainsi que d’alliances politiques et militaires ⁹⁵ . C’est précisément pour cette raison que, bien qu’une résolution de l’AGNU ne soit pas a priori nécessaire dans les deux cas, son approbation serait sans aucun doute politiquement bénéfique, même si elle intervenait après que l’organisation régionale en question eut pris des mesures indépendantes pour créer le tribunal. En fait, si le tribunal était constitué au niveau régional, cela pourrait peut-être influencer certains votes à l’AGNU, en particulier ceux des États préoccupés par la charge financière qu’une telle institution pourrait leur imposer, ou ceux qui pourraient préférer modifier le statut de Rome si l’idée est de créer un précédent potentiellement au niveau mondial. Une observation supplémentaire : même si le tribunal était créé au niveau régional, si le traité était ouvert à l’adhésion universelle (en plus ou à la place de l’approbation de l’AGNU), cela pourrait également être utile pour répondre au deuxième critère ci-dessus ⁹⁶ . L’ouverture du traité à l’adhésion universelle pourrait également contribuer au bon fonctionnement du tribunal, étant donné qu’aucune des options actuellement sur la table ne créerait en fait une obligation légale de coopérer pour les États non membres. Un tribunal régional aurait certainement une raison d’être, car les conséquences les plus graves de l’agression sont ressenties au niveau régional en Europe. Une formulation régionale serait également essentielle pour réaffirmer la stabilité européenne, car elle enverrait le signal fort que les pays européens et leurs partenaires dans la région restent fermement attachés à l’État de droit et à la responsabilité, et qu’aucune menace agressive ne sera plus jamais tolérée à l’encontre de sa sécurité régionale. Ceci étant dit, si une résolution de l’AGNU pouvait effectivement être obtenue, que ce soit a priori ou a posteriori, il serait tout aussi important de réaffirmer – au niveau politique – que le crime d’agression est effectivement une menace pour la paix et la stabilité mondiales, quelle que soit la région la plus affectée. En effet, une résolution de l’AGNU pourrait être recherchée à cet effet, avec la précision que – lorsque les mécanismes régionaux sont capables et désireux d’intervenir – la priorité devrait être donnée à l’investissement dans des solutions régionales.

3-  Une création par un traité multilatéral limité

La troisième option qui a été suggérée serait la création dudit tribunal par le biais d’un traité multilatéral entre l’Ukraine et d’autres États “volontaires” (que nous appellerons le “modèle du traité multilatéral”). En ce qui concerne le “modèle du traité multilatéral”, la principale question qui se pose est celle des immunités (même si, à mon sens, il soulèverait également des questions de légitimité). Les partisans de ce modèle citent souvent le Tribunal militaire international (TMI) de Nuremberg comme précédent de l’inapplicabilité des immunités devant un tribunal, même créé par une poignée d’États. Toutefois, cette comparaison est erronée car le TMI a été établi par les Alliés en vertu de leur autorité en tant que puissances occupantes, ce qui signifie que le Conseil de contrôle allié pouvait légalement lever les immunités pour les responsables nazis parce que le Conseil était, en fait, lui-même le gouvernement de l’Allemagne ⁹⁷ . Dans le cas présent, du moins à l’heure actuelle, il est très peu probable que les gouvernements de la Russie et du Belarus acceptent de lever les immunités pour leurs dirigeants ; et bien que, comme mentionné, l’on puisse faire valoir que les immunités ne s’appliqueraient toujours pas sur la base des droits de l’Ukraine à l’auto-assistance et à l’autodéfense, on peut se demander si un tribunal établi sur la base d’un traité multilatéral limité remplirait la deuxième condition mentionnée ci-dessus, à savoir qu’il devrait “refléter suffisamment la volonté de la communauté internationale dans son ensemble”. Il est important de noter qu’accepter la prémisse selon laquelle tout petit groupe d’États peut indépendamment se réunir et créer un tribunal devant lequel les immunités des chefs d’État ne s’appliqueraient pas – et plus encore procéder ainsi s’agissant spécifiquement du crime d’agression – créerait un précédent inquiétant qui, à mon avis, pourrait très facilement être politisé ou utilisé à mauvais escient à l’avenir, ce qui nuirait à la perception de l’agression en tant qu’infraction pénale justiciable au niveau international. 

4. Un ensemble internationalisé de chambres

Une quatrième option discutée serait la création de plusieurs chambres internationalisées ancrées dans le système judiciaire ukrainien(selon un modèle « internationalisé” ou « hybride ») ⁹⁸ . Contrairement aux options I à III ci-dessus, je considère que cette option concerne moins les modalités et l’autorité sur la base desquelles un tribunal serait créé (traité bilatéral entre l’ONU et l’Ukraine, à la demande de l’assemblée générale de l’ONU ; un traité bilatéral indépendant entre une organisation régionale européenne et l’Ukraine ; un traité multilatéral limité), que le caractère et la structure institutionnelle du tribunal lui-même, quelle que soit la manière dont il est créé. Il s’agit ici de choisir entre un tribunal de type CPI — c’est-à-dire indépendant et “international” (avec des éléments supranationaux) ⁹⁹ mettant en œuvre le droit international et composée uniquement de juges, avocats et procureurs internationaux – et un tribunal « hybride » ou “internationalisé”, pour lequel il existe également de nombreux précédents ¹⁰⁰ . Un tribunal internationalisé (parfois connu sous de noms tels que Hautes Chambres, Chambres spécialisées ou Chambres extraordinaires) serait essentiellement ancré dans le système juridique ukrainien — bien qu’il en soit suffisamment détaché — mais appliquerait le droit international (seul ou en combinaison avec le droit national ukrainien) et s’appuierait également sur l’expertise externe des juges et procureurs internationaux attachés au tribunal ou intégrés à celui-ci. Il semble que certains États s’orientent effectivement vers cette option ¹⁰¹ , y compris explicitement les membres du G7 ¹⁰² , et, selon un récent sondage réalisé auprès des citoyens ukrainiens, ce serait également leur option préférée. Il est intéressant de noter que 93 % des personnes interrogées ont également exprimé leur préférence pour que la cour hybride soit compétente pour d’autres crimes internationaux en plus du crime d’agression ¹⁰³ . Il est vrai qu’aucun système national ne pourrait, à lui seul, faire face au volume de poursuites pour crimes internationaux que les enquêtes actuelles de l’Ukraine exigent, raison pour laquelle les partenaires internationaux de l’Ukraine devraient sans aucun doute investir dans le développement et le soutien du système judiciaire national de l’Ukraine. En fait, une proposition concerne précisément la mise en place d’un ensemble hybride de chambres spécialisées dans les crimes de guerre, les crimes contre l’humanité et le génocide, afin de compléter la compétence de la CPI et du tribunal d’agression proposé ¹⁰⁴ .

Mais si l’idée du tribunal proposé est de combler une lacune en matière de responsabilité, alors la juridiction du tribunal devrait être complémentaire à celle de la CPI et non pas la chevaucher.

Le gouvernement ukrainien a, jusqu’à présent, rejeté catégoriquement l’idée d’un tribunal hybride pour l’agression, tout comme certains experts, ainsi que des nations européennes plus petites au sein du « groupe central » d’États (qui comprend le G7, mais est plus grand que lui) qui poussent à la création d’un tribunal. Les détracteurs du modèle hybride préfèrent plutôt « un tribunal pleinement international » créé par l’Assemblée générale. ¹⁰⁵ L’hypothèse est ici que – si elle était politiquement réaliste – cette dernière option serait juridiquement préférable. Il est toutefois important de souligner que les tribunaux qui sont régulièrement cités comme précédents pour une cour « internationale » soutenue par l’AGNU – tels que le TSSL ou les CETC – sont en fait eux-mêmes des cours hybrides / internationalisées, avec un certain degré d’ancrage dans le système national de l’État affecté pour lequel elles ont été créées. Si un tribunal peut être créé de manière réaliste par l’intermédiaire des Nations unies plutôt que par l’Union européenne ou le Conseil de l’Europe, on peut raisonnablement préférer cette solution, d’un point de vue politique. Toutefois, si un tribunal des Nations unies n’était pas politiquement viable (comme cela semble être le cas actuellement), les critiques ne devraient pas être si prompts à écarter la possibilité de créer ce qui serait essentiellement la même forme de tribunal, mais établi sous l’autorité régionale appropriée par une institution européenne – du moins à mon avis.

Quoi qu’il en soit, le principal obstacle à cette proposition est qu’à l’heure actuelle, elle pourrait ne pas être viable à cause de la Constitution de l’Ukraine, et en particulier de son article 125, selon lequel “la création de tribunaux extraordinaires et spéciaux n’est pas autorisée” ¹⁰⁶ . Et tant que l’Ukraine reste sous loi martiale et en état d’urgence, aucune modification de sa Constitution n’est autorisée ¹⁰⁷ . Certains ont évoqué la création en 2019 de la Haute Cour anticorruption d’Ukraine comme un précédent potentiel, en particulier à la lumière du fait qu’en mai 2022, la Verkhovna Rada – le Parlement ukrainien – a adopté une loi élargissant sa compétence à la délivrance d’ordonnances “pour saisir les biens de certaines personnes physiques et morales associées à l’agression militaire en cours de la Fédération de Russie contre l’Ukraine” ¹⁰⁸ . D’autres ont indiqué que “les experts judiciaires ukrainiens ont expliqué (…) que cette disposition vise à interdire les tribunaux temporaires créés par le pouvoir exécutif”, mais que “cette interdiction ne s’appliquerait probablement pas à un tribunal national internationalisé (…) créé par le biais d’un processus législatif” ¹⁰⁹ . Toutefois, je doute que la Haute Cour anticorruption, qui ne dispose pas de juges ou de procureurs internationaux (mais seulement de “consultants” internationaux), précisément parce qu’ils sont interdits en vertu de l’article 125, soit un précédent viable. 

Si l’apparent obstacle constitutionnel peut être dépassé, je vois un ensemble hybride de chambres comme une option crédible — sinon la plus crédible, à condition d’être soutenue par une organisation supranationale compétente (que ce soit l’ONU ou une institution régionale européenne), d’appliquer le droit international (ou, encore mieux, la définition matérielle de la CPI du crime d’aggression), et seulement si des juges et des procureurs internationaux – plutôt que des simples “consultants” – pouvaient s’inscrire dans ce cadre. Ces deux conditions seraient essentielles non seulement pour le caractère internationalisé de la Cour, ce qui pourrait être crucial pour surmonter l’obstacle des immunités, mais aussi pour sa légitimité-même, à la lumière des préoccupations évoquées plus haut concernant la possibilité pour l’Ukraine de mener seule des poursuites pour agression de haut niveau en tant qu’État victime. Là encore, l’idéal serait que cette Cour soit créée par le biais d’un traité bilatéral entre l’autorité supranationale à l’origine de la Cour et l’Ukraine. Les États qui ne sont pas membres de l’organisation internationale en question – y compris les Etats-Unis s’agissant d’une Cour européenne – pourraient néanmoins contribuer à soutenir l’effort directement ou indirectement, soit en adhérant eux-mêmes au traité, soit, par exemple, en suivant l’exemple des Etats-Unis s’agissant des chambres spéciales du Kosovo ¹¹⁰ .

Les questions clés en matière de légitimité, d’application et de coopération

Comme nous l’avons mentionné, quelle que soit l’option retenue, le tribunal bénéficierait d’une base de membres aussi large que possible pour des raisons de légitimité, de droit (c’est-à-dire d’immunités) et de mise en œuvre. Sur ce dernier point, il est essentiel de rappeler que le tribunal devra s’appuyer sur ses États membres pour l’exécution et la coopération, car la coopération des États non membres ne pourrait être imposée qu’en vertu des pouvoirs conférés par le chapitre VII au Conseil de sécurité des Nations Unies, qui ne s’étendent pas à l’Assemblée générale des Nations Unies en vertu du mécanisme “S’unir pour la Paix”. De même, il est important de souligner que, compte tenu des difficultés avérées que pose l’exécution d’un mandat d’arrêt à l’encontre d’un chef d’État en exercice, le tribunal pourrait devoir attendre que le président Poutine tombe en disgrâce ou mener ses procès et celui du ministre Lavrov par contumace ¹¹¹ . Cependant, de tels procès sont très controversés, car ils peuvent violer certains droits de l’accusé, même si, sous certaines conditions, ils ne sont pas interdits par le droit international ¹¹² . Et tandis que certains affirment que ces procès auraient “une valeur et une légitimité négligeables” face à des accusés aussi célèbres, d’autres soutiennent que “la nature symbolique d’un jugement rendu par un tribunal ad hoc – même par contumace – ne doit pas être sous-estimée” ¹¹³ .

A l’inverse, d’autres ont fait valoir que, compte tenu du fait que le scénario d’une arrestation de Poutine pendant son mandat est improbable, et du fait que l’immunité personnelle ne s’appliquerait plus s’il était arrêté après avoir quitté ses fonctions, la question des immunités est largement théorique, de sorte que “la probabilité que l’immunité personnelle soit un jour un problème dans un procès réel est effectivement nulle” ¹¹⁴ . Toutefois, on peut soutenir que le tribunal en question n’aura peut-être pas besoin de passer au stade du procès, que ce soit in absentia ou non, pour avoir un impact, car – comme on l’espère avec le mandat d’arrêt de la CPI à l’encontre de Poutine – un tel mandat pourrait déjà être suffisamment stigmatisant et avoir des conséquences suffisamment fortes sur la capacité de tout suspect à voyager librement et à exercer des fonctions officielles. Un tel mandat d’arrêt pourrait également devenir essentiel pour réajuster les relations avec une Russie post-Poutine. En fait, c’est précisément sur cette base que certains s’interrogent sur la sagesse politique de créer un tribunal pour l’agression de la Russie alors que la guerre continue de faire rage et que son issue n’est pas prédéterminée. ¹¹⁵ Cependant, comme le montre l’exemple du Statut de Rome, ¹¹⁶ des mécanismes juridiques pourraient être intégrés dans la charte du tribunal pour faciliter un processus de paix si et quand les conditions l’exigent. En effet, l’importance d’adopter une perspective à long terme ne peut être surestimée : de Charles Taylor à Omar al Bashir, de Slobodan Milošević à Hissen Habré, l’histoire témoigne du mantra selon lequel le “long arc de la justice internationale” finit par rattraper même des individus autrefois puissants et apparemment intouchables. C’est pourquoi, il est impératif de structurer le tribunal d’une manière qui laisse un maximum d’options ouvertes, pour que, si la question se posait, il y ait le plus possible de chances d’aboutir à une confirmation de l’inapplicabilité des immunités par ses juges. Il est important de noter, comme l’ont fait certains observateurs, que quelle que soit la forme que prendra sa création, le tribunal devrait chercher à forger une relation de coopération avec la CPI ¹¹⁷ . Il s’agit, du moins en partie, de soutenir le développement cohérent du droit matériel et procédural à l’avenir, étant donné que beaucoup pensent – dont moi – que la leçon ultime que les États devraient tirer de cette expérience de poursuite de l’agression russe est que le Statut de Rome devrait être réamendé pour remédier au moins à ses limites les plus patentes dans l’exercice de sa compétence pour ce délit. 

L’obligation de rendre compte de l’agression russe  

Un an après le début de l’invasion russe à grande échelle, il ne fait aucun doute que les ondes de choc de son agression ont été considérables. Comme l’a dénoncé l’Assemblée générale des Nations Unies ¹¹⁸ , les conséquences humanitaires de la guerre ont été terribles, avec un bilan humain qui a depuis atteint des proportions gigantesques : un demi-million de victimes, dont au moins 21 000 civils ukrainiens, et 16 millions de personnes déplacées à l’intérieur du pays et de réfugiés transfrontaliers ¹¹⁹ . Le conflit a remis en question les hypothèses les plus fondamentales de l’Europe en matière de paix et de sécurité régionales, conduisant des pays historiquement neutres comme la Suisse à envoyer des armes en Ukraine, la Finlande et la Suède à chercher à adhérer à l’OTAN, et même l’Allemagne à revoir sa défense et son dispositif militaire ¹²⁰ . De même, le conflit a ramené le spectre de la confrontation nucléaire sur la scène mondiale ¹²¹ , a perturbé l’économie mondiale, entraînant des crises énergétiques et alimentaires ¹²² , et a remis en question les règles cardinales qui ont ancré la conduite des affaires internationales depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale. Lors d’une réunion du Conseil de sécurité des Nations Unies à la veille de l’invasion, l’envoyé du Kenya auprès de l’ONU a exprimé les choses de manière très claire en réprimandant “l’irrédentisme et l’expansionnisme” de la Russie, en citant son propre passé colonial et en appelant à “se relever des braises des empires disparus d’une manière qui ne nous replonge pas dans de nouvelles formes de domination et d’oppression” ¹²³ . Pire encore, l’agression de la Russie contre l’Ukraine – qui a commencé avec l’annexion illégale de la Crimée en 2014 et la fomentation de rébellions armées séparatistes dans la région du Donbass – semble faire partie intégrante d’un schéma inquiétant et répété de mépris flagrant du droit international qui remonte au moins à son invasion de la Géorgie en 2008, et visible dans son “abus de veto” à l’ONU, ainsi que dans l’implication de ses forces armées et de ses mercenaires irréguliers dans des campagnes brutales de violence aveugle contre les civils bien au-delà de l’Ukraine, dans des endroits tels que la Tchétchénie, la Syrie et le Mali, par exemple ¹²⁴ . C’est pour cette raison que l’obligation de rendre des comptes est devenue, à juste titre, un élément clé des débats sur la guerre illégale initiée par la Russie.

Bien entendu, cette agression de la Russie contre l’Ukraine ne constitue pas la première occurrence d’une force utilisée illégalement par des États en violation flagrante de la Charte des Nations Unies. Dans l’esprit de nombreuses personnes extérieures à la région euro-atlantique, les exemples passés d’aventurisme militaire occidental et les frustrations liées à l’absence de responsabilité pour les conséquences de campagnes militaires dévastatrices – telles que l’invasion illégale de l’Irak en 2003 – restent vivaces et pèsent lourdement sur l’arrière-plan de cette discussion. De même, l’ironie n’échappe à personne : certains des États qui prennent aujourd’hui le plus au sérieux la proposition de création d’un tribunal spécial sont en fait les mêmes que ceux qui ont cherché à restreindre autant que possible la compétence matérielle de la CPI en la matière. Cependant, à la lumière des tensions géopolitiques croissantes et de la crainte que d’autres États puissants n’envisagent eux-mêmes de recourir à la force armée contre des voisins moins puissants dans d’autres régions, nombreux sont ceux qui ressentent un certain sentiment d’urgence à rétablir l’interdiction cardinale de l’agression et la possibilité de conséquences pénales en cas de violation de cette interdiction. Et si, pour certains, la réponse à la crise en Ukraine a été une nouvelle preuve du double standard longtemps décrié ¹²⁵ , d’autres voient l’élan actuel généré par la guerre en Europe comme une opportunité de réaffirmer la nature universelle de certaines règles internationales fondamentales, et le caractère mondial de la lutte contre l’impunité ¹²⁶ .

La voie à suivre en matière de responsabilité pour le crime d’agression, en Ukraine et au-delà

Il ne fait aucun doute que nous vivons une période cruciale dans les affaires mondiales et que les conséquences de toute action que nous prenons – ou refusons de prendre – aujourd’hui se feront sentir pour les générations à venir. Chacun des modèles examinés ci-dessus présente des défis juridiques et politiques uniques qu’il est difficile, mais pas impossible, de relever. À ce stade, la nécessité de tenir les dirigeants russes pour responsables de leur crime d’agression contre la nation souveraine de l’Ukraine devrait être incontestée. En effet, je pense que les gouvernements européens et leurs partenaires peuvent et doivent aller de l’avant en affirmant leur compétence régionale et leur volonté de punir pénalement ce crime odieux contre la paix et la stabilité de la région. Bien entendu, les partisans de toute forme de tribunal peuvent continuer à envisager de demander à l’Assemblée générale des Nations Unies d’adopter une résolution réaffirmant que le crime d’agression constitue une menace pour la paix et la stabilité de toutes les nations. Outre l’approbation générale pour la création d’un tribunal, la résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies pourrait également disposer explicitement que la préférence devrait être donnée à sa mise en place par le biais d’institutions régionales. Ceci non seulement en raison du fait que les conséquences les plus graves de la guerre se font sentir en Europe, mais peut-être aussi comme moyen de “gagner” les votes des États qui, pour des raisons politiques, stratégiques ou financières, s’opposeraient à sa création par l’intermédiaire des Nations Unies. En même temps, pour les raisons évoquées plus haut, si l’on n’anticipait pas que l’Assemblée générale des Nations Unies puisse donner son aval, cela ne devrait pas être considéré comme un obstacle à la création d’un tribunal spécial, car les organisations régionales européennes possèdent déjà elles-mêmes le droit de créer une telle Cour – et pourraient, en fait, s’appuyer sur des initiatives existantes telles que le Centre pour la poursuite du crime d’agression, récemment annoncé, précisément à cet effet. 

Je suis d’avis qu’une Cour créée par un traité entre l’Ukraine et une organisation régionale européenne, et qui est suffisamment distincte du système judiciaire national de l’Ukraine et reposant sur une pleine participation de juges, d’avocats et de procureurs internationaux (aux côtés des Ukrainiens), serait l’option la plus crédible et la plus viable. D’un point de vue juridique, le caractère international/isé de la Cour serait crucial à la fois pour sa légitimité et pour l’inapplicabilité des immunités (en particulier si les juges de la CPI devaient confirmer le précédent Bashir) s’agissant du mandat d’arrêt actuel à l’encontre du Président Poutine. De même, il me semble que ce modèle serait préférable d’un point de vue politique et stratégique, car il créerait un précédent important, mais aussi difficile à reproduire ou suborner – reproduire ce précédent nécessiterait un soutien diplomatique authentique, sincère et fort de l’ensemble de la région la plus touchée par le crime d’agression en question – ce qui exigerait un véritable travail diplomatique et serait difficile à “fabriquer” de manière fallacieuse.

Quel que soit le modèle retenu, il devrait être clairement affirmé que la création aujourd’hui d’un tribunal spécial pour l’agression devrait être comprise comme une mesure d’urgence unique visant à poursuivre l’un des crimes d’agression les plus odieux depuis la naissance des Nations Unies, précisément comme un moyen de restaurer l’interdiction cardinale de l’agression et, avec elle, l’État de droit mondial. Il devrait également être clair que la création d’un tribunal spécial chargé de poursuivre le crime d’agression contre l’Ukraine n’est pas – et ne devrait pas être considérée – comme un substitut ou une alternative à long terme à la CPI, avec laquelle le tribunal devrait être tenu de coopérer. En fait, si la création du tribunal doit avoir une signification en dehors de l’Europe et de l’Ukraine, elle doit devenir le catalyseur qui ramènera enfin les États parties au Statut de Rome à la table des négociations pour aborder les limitations imposées à l’exercice de la compétence de la CPI en matière d’infractions. En raison de sa permanence et de son ambition universaliste, une CPI dotée d’une autorité et d’une compétence solides sur tous les crimes internationaux – y compris le “crime international suprême” qu’est l’agression – pourrait être le meilleur – et en fait le seul – moyen de réaffirmer une fois pour toutes le rôle central que la responsabilité pénale pour les violations flagrantes du droit international devrait jouer et jouera en tant que principe fondateur des affaires internationales. 

1. L’auteur est redevable à Gwendolyn Whidden pour son aide inestimable dans ses recherches, à ses collègues d’Oxford, notamment Dapo Akande, Talita de Souza Dias, Kirsty Sutherland , Hannes Jöbstl et l’ambassadeur Stephen Rapp, pour la nourriture intellectuelle inépuisable qu’ils lui ont apportée sur cette question, et à Vasile Rotaru pour l’invitation à participer à ce numéro spécial et Jean Chuilon-Croll pour son aide avec la version française de cet article. Plus important encore, l’auteur est – en fait, nous le sommes tous – redevable au regretté Benjamin Berrell Ferencz, jusqu’à récemment dernier procureur vivant des procès de Nuremberg et infatigable défenseur de la criminalisation de l’agression. Sans lui, nous n’aurions pas cette conversation aujourd’hui. Cet article est dédié à son héritage intellectuel durable et rend hommage à sa mémoire.

   Rapport du Conseil de sécurité des Nations Unies, “In Hindsight : Ukraine and the Tools of the UN” (28 février 2022), <https://www.securitycouncilreport.org/monthly-forecast/2022-03/in-hindsight-ukraine-and-the-tools-of-the-un.php> consulté le 7 mars 2023.

2. UN Press,  »Give Peace a Chance, Secretary-General Urges Russian Federation at Security Council Meeting on Ukraine, Saying too Many People Have Died » (23 février 2022) <https://press.un.org/en/2022/sgsm21155.doc.htm> consulté le 7 mars 2023.
3. Le Kremlin, “Discours du président de la Fédération de Russie” (Moscou, 24 février 2022) <http://en.kremlin.ru/events/president/news/67843> consulté le 7 mars 2023.
4. UNGA Res ES-11/1 (18 mars 2022) UN Doc A/RES/ES-11/1 ; Comité des ministres du Conseil de l’Europe, ‘Décision 2.3 Situation en Ukraine’ (Strasbourg, 24 février 2022) CM/Del/Dec(2022)1426bis/2.3 ; Service européen pour l’action extérieure, “L’agression de la Russie contre l’Ukraine : Déclaration à la presse du haut représentant/vice-président Josep Borrel” (24 février 2022) ; OSCE, “ Déclaration conjointe du président en exercice de l’OSCE, M. Rau, et du secrétaire général, M. Schmid, sur le lancement par la Russie d’une opération militaire en Ukraine “ (Vienne, 24 février 2022) ; OTAN, “ Déclaration des chefs d’État et de gouvernement de l’OTAN sur l’attaque de la Russie contre l’Ukraine “ (Bruxelles, 25 février 2022) ; Union africaine, “ Déclaration du président de l’Union africaine, S. E. le président Macky Sall, et du président du Conseil de l’Union africaine, S. E. le ministre des Affaires étrangères Moussa Faki Mahamat, sur la situation en Ukraine” (Addis-Abeba, 24 février 2022) ; Commission de la CEDEAO, “Communiqué sur la guerre en Ukraine” (Abuja, 27 février 2022) Communiqué de presse ; Forum des îles du Pacifique, “Remarques : Puna-Statement on Ukraine” (Suva, 28 février 2022) ; Organisation des États américains, “Statement from the OAS General Secretariat on the Russian Attack on Ukraine” (Washington, D.C., 24 février 2022), communiqué de presse, Doc E-008/22 ; CARICOM, “Déclaration du CARICOM sur la situation en Ukraine” (Georgetown, 24 février 2022) ; CARICOM, “Déclaration de la Conférence des chefs de gouvernement du CARICOM sur la guerre et la crise humanitaire en Ukraine” (Georgetown, 3 mars 2022) ; Conseil nordique, “Le président du Conseil nordique condamne l’attaque de la Russie contre l’Ukraine” (Copenhague, 24 février 2022).
5. UNGA Res ES-11/1.
6. Sharon Braithwaite, “Zelensky Refuses US Offer to Evacuate, Saying ‘I Need Ammunition, Not a Ride’” CNN (26 février 2022,) CNN <https://edition.cnn.com/2022/02/26/europe/ukraine-zelensky-evacuation-intl/index.html> consulté le 7 mars 2023.
7. Conférence de Munich sur la sécurité, “David sur le Dniepr : Ukraine’s Fight for Freedom” (17 février 2023) <https://securityconference.org/msc-2023/agenda/> consulté le 7 mars 2023.
8. New York Times, “Maps : Tracking the Russian Invasion of Ukraine” 25 janvier 2023

   <https://www.nytimes.com/interactive/2022/world/europe/ukraine-maps.html> consulté le 8 mars 2023.

9. Conseil des droits de l’homme des Nations Unies, “La Commission des Nations Unies a constaté qu’une série de crimes de guerre, de violations des droits de l’homme et du droit international humanitaire ont été commis en Ukraine”  <https://www.ohchr.org/en/press-releases/2022/10/un-commission-has-found-array-war-crimes-violations-human-rights-and accessed> 8 mars 2023.
10. Allégations de génocide en vertu de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Ukraine c. Fédération de Russie) [2022] CIJ ; Application de la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme et de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Ukraine c. Fédération de Russie) [2017] CIJ ; Sergiy Sydorenko, ‘European Human Rights Court Rules on Russian Responsibility in Eastern Ukraine’ Euractiv (Bruxelles, 3 février 2023 <https://www.euractiv.com/section/europe-s-east/news/eu-human-rights-court-rules-on-russian-responsibility-in-eastern-ukraine/> consulté le 7 mars 2023.
11. UNGA Res -ES11/1.
12. UNGA Res ES-11/L.6.
13. UNGA Res ES-11/L.7.
14. UNGA Res 40/1 (7 mars 2022) UN Doc A/HRC/RES/94/1 ; Elana Sánchez Nicolás, ‘EU Will Support Investigation into War Crimes in Ukraine’ EUObserver (Bruxelles, 13 avril 2022) <https://euobserver.com/ukraine/154729> consulté le 7 mars 2023 ; OSCE, ‘OSCE Special Monitoring Mission to Ukraine (Closed) <https://www.osce.org/special-monitoring-mission-to-ukraine-closed> consulté le 7 mars 2023.
15. EuroNews, “Zelenskyy Says 70,000 War Crimes Committed in Ukraine as Kyiv moves to Open ICC Office” (4 mars 2023) <https://www.euronews.com/2023/03/04/zelenskyy-says-70000-war-crimes-committed-in-ukraine-as-kyiv-moves-to-open-icc-office> consulté le 7 mars 2023.
16. ICC, “Ukraine – Situation en Ukraine” <https://www.icc-cpi.int/ukraine?> consulté le 7 mars 2023.
17. https://twitter.com/andriykostinua/status/1638861171867648000?s=46&t=feNYa9AC8vUFy2LVx9XVMQ.
18. https://www.icc-cpi.int/news/situation-ukraine-icc-judges-issue-arrest-warrants-against-vladimir-vladimirovich-putin-and
19. Silvia Ellena, “Ukraine War Crimes ‘Another Nuremberg Moment,’ US Says” Euractiv (24 mai 2022) <https://www.euractiv.com/section/europe-s-east/news/ukraine-war-crimes-another-nuremberg-moment-us-says/> consulté le 7 mars 2023.
20. Bureau du président de l’Ukraine, “Nous devons créer un tribunal spécial sur le crime d’agression contre l’Ukraine” <https://www.president.gov.ua/en/news/mayemo-stvoriti-specialnij-tribunal-shodo-zlochinu-agresiyi-78285> consulté le 7 mars 2023.
21. Charte des Nations Unies, articles 2 et 39, et chapitre VII.
22. Yoram Dinstein, “The Crime of Aggression under Customary International Law” in Leila Sadat (ed), Seeking Accountability for the Unlawful Use of Force (Cambridge University Press 2018), pp. 124-162.
23. Jugement du Tribunal militaire international de Nuremberg 1946 (1947) 41 AJIL 172.

24. Ils ont été élaborés par la Commission du droit international des Nations Unies (CDI) à la demande de l’Assemblée générale des Nations Unies, dans le but d’extrapoler les principes généraux du droit international découlant du tribunal et de son jugement. Voir Principes de droit international reconnus dans la Charte du Tribunal de Nürenberg et dans le jugement du Tribunal (1950)

    <https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/7_1_1950.pdf> consulté le 7 mars 2023.

25. Carrie McDougall, The Crime of Aggression as Custom and the Mechanisms for Determining Acts of Aggression (Cambridge University Press 2017).
26. Ibid. Voir également : Statut de Rome, article 8bis.
27. Christian Wenaveser et Stefan Barriga, ’18 Forks in the Road : Personal Reflection on the Kampala Amendments on the Crime of Aggression’ in Suzannah Linton, Gerry Simpson and William A Schabas (eds) For the Sake of Present and Future Generations (Brill 2015), pp. 281-297.
28. CPI, crime d’agression < https://asp.icc-cpi.int/crime-of-aggression> “Ententes” dans l’annexe III de la résolution 6 de la conférence de révision de Kampala.
29. Statut de Rome, article 8bis. C’est nous qui soulignons.
30. C’est nous qui soulignons. États-Unis contre von Leeb et autres, Tribunal militaire XII, 11 procès de criminels de guerre devant les tribunaux militaires de Nuremberg en vertu de la loi n° 10 du Conseil de contrôle (1950), 489.
31. Affaire IG Farben, p. 1124.
32. La définition coutumière du crime d’agression est donc plus étroite que celle de la CPI ; et bien que ses contours précis soient débattus, diverses définitions possibles en vertu du droit international coutumier ont été répertoriées par des spécialistes, notamment Claus Kress et Stefan Barriga, The Crime of Aggression : A Commentary (Cambridge University Press 2016).
33. Statut de Rome, article 8bis.
34. Claus Kress, The Crime of Aggression (Cambridge University Press 2017) ; voir également Kevin Jon Heller, “Creating a Special Tribunal for Aggression Against Ukraine is a Bad Idea” Opinion Juris (7 mars 2022) <http://opiniojuris.org/2022/03/07/creating-a-special-tribunal-for-aggression-against-ukraine-is-a-bad-idea/> consulté le 7 mars 2023.
35. Statut de Rome, article 15bis (5).
36. Statut de Rome, article 15 (bis), paragraphes 4-5.
37. Statut de Rome, article 15ter.
38. Luis Moreno Ocampo, “Ending Selective Justice for the International Crime of Aggression” Just Security (31 janvier 2023).
39. Statut de Rome, article 15bis (5).
40. Jennifer Trahan, “The Need to Reexamine the Crime of Aggression’s Jurisdictional Regime”, Just Security (4 avril 2022).
41. CPI, “ Déclaration du Procureur de la CPI, M. Karim A.A. Khan KC, à l’Assemblée lors de la première réunion plénière “ (5 décembre 2022) <https://asp.icc-cpi.int/sites/asp/files/2022-12/ASP21-STMT-PROS-ENG.pdf> consulté le 8 mars 2023.
42. https://asp.icc-cpi.int/sites/asp/files/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-ENG.pdf
43. Statut de Rome, article 121.
44. https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-10-b&chapter=18&clang=_en
45. https://www.justsecurity.org/85593/is-amending-the-rome-statute-the-panacea-against-perceived-selectivity-and-impunity-for-the-crime-of-aggression-committed-against-ukraine/
46. Code pénal russe, article 343 ; code pénal biélorusse, article 122.
47. Cedric Ryngaert, “Public International Law Approaches to Jurisdiction” dans Jurisdiction in International Law (Oxford University Press 2008), pp. 21-41.
48. Code pénal ukrainien, article 437.
49. Sergey Vasiliev, “The Reckoning for War Crimes in Ukraine Has Begun”, Foreign Policy (17 juin 2022).
50. Plus précisément, deux soldats russes de rang inférieur ont été reconnus coupables d’avoir violé l’article 437(2) en entrant en Ukraine et en participant aux hostilités dans la région de Luhansk, ainsi que l’ancien président de l’Ukraine, Viktor Yanukovych, pour complicité dans la conduite d’une guerre agressive sur la base de la même disposition pour avoir demandé à Poutine d’envoyer des troupes russes en Ukraine après avoir été démis de ses fonctions.
51. Sergey Sayapin, ‘A Curious Aggression Trial in Ukraine : Some Reflections on the Alexandrov and Yerofeyev Case “, Journal of International Criminal Justice 16 (2018), p. 1094 ; Sergey Sayapin, “ The Yanukovych Trial in Ukraine : A Revival of the Crime of Aggression ?”, Israel Yearbook on Human Rights 50 (2020), p. 65.
52. Par exemple, le code pénal ukrainien.
53. Carrie McDougall, “Pourquoi la création d’un Tribunal spécial pour l’agression contre l’Ukraine est la meilleure option disponible : A Reply to Kevin Jon Heller and Other Critics” Opinio Juris (15 mars 2022).
54. Kevin Jon Heller, “Options for Prosecuting Russian Aggression Against Ukraine: A Critical Analysis’ Journal of Genocide Research (2022).
55. Pour des opinions divergentes, voir McDougall (n 48), pour le “non”, et Heller (n 49) pour le “peut-être”.
56. Malcolm N. Shaw, “Immunities from Jurisdiction” dans Immunities in International Law (Cambridge University Press 2003), pp. 621-693.
57. Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique [2002] ICJ Rep, paragraphe 61.
58. Institut de droit international, Résolution sur l’immunité de juridiction de l’État et des personnes qui agissent au nom de l’État en cas de crimes internationaux, Session de Naples, 2009, art III, §1-2.
59. CDI, “ Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa 69^ème session” (21 mai-2 juin et 3 juillet-4 août), UN Doc A/72/10, pp. 178-179, commentaire de l’art. 7, §5.
60. Ibid.
61. Comité consultatif de droit international public, No. 40 Challenges in Prosecuting the Crime of Aggression : Compétence et immunités (2022).
62. CDI, “Immunité des représentants de l’État de la juridiction pénale étrangère – Textes et titres des projets d’articles adoptés par le Comité de rédaction en première lecture” (31 mai 2022) UN Doc A/CN.4/L.969, p. 2.
63. Oliver Corden et Vaios Koutroulis, “Tribunal for the Crime of Aggression Against Ukraine – A Legal Assessment” (Parlement européen 2022). Enfin, même si l’opinion selon laquelle l’exception à l’immunité pour les crimes internationaux graves dont le crime d’agression reflète le droit international existant bénéficie d’un certain soutien, il convient de noter qu’elle ne semble pas être partagée par tous les États membres de l’UE.
64. Heller, “Creating a Special Tribunal for Aggression Against Ukraine is a Bad Idea” (La création d’un tribunal spécial pour l’agression contre l’Ukraine est une mauvaise idée).
65. Le Procureur c. Omar Hassan Ahmad Al-Bashir (arrêt) ICC-02/05-01/09 OA2 (6 mai 2019), paras. 113-117 ; Arrêt dans le cadre du Renvoi relatif à la Jordanie, paras. 113-117 ; Le Procureur c. Charles Ghankay Taylor (Décision sur l’immunité de juridiction) SCLS-2003-01-I, para. 52-53 ; Procureur c. Milošević (Décision sur le réexamen de l’acte d’accusation et demande d’ordonnances consécutives) ICTY-99-37-PT (24 mai 1999).
66. Statut de Rome, article 27.
67. Statut de Rome, article 98.
68. Le Procureur c. Omar Hassan Ahmad Al-Bashir, arrêt dans le cadre du renvoi en Jordanie, paras. 113-117.
69. Ibid.
70. Statut de Rome, article 15bis5.
71. Jusqu’à présent, les seuls États membres de la CPI qui ont critiqué le mandat d’arrêt contre Vladimir Poutine, au motif qu’il est le chef d’État en exercice d’un pays qui n’est pas partie à la Cour, sont la Hongrie et l’Afrique du Sud. Notamment, l’Afrique du Sud, qui accueillera le G20 dans quelques mois, est l’un des pays qui a refusé de livrer le Président Omar al Bashir, dont le transfert à la Cour est toujours en cours. Pour une liste actualisée des pays qui se sont prononcés contre le mandat d’arrêt Poutine de la CPI, voir : https://twitter.com/Alonso_GD/status/1638996767873159186.
72. Dapo Akande et Talita de Souza Dias ‘Does the ICC Statute Remove Immunities of State Officials in National Proceedings ? Some Observations from the Drafting History of Article 27(2) of the Rome Statute’ (14 novembre 2018) <https://iow.eui.eu/2018/11/14/icc-statute-remove-immunities-state-officials-national-proceedings-observations-drafting-history-article-272-rome-statute/> consulté le 8 mars 2023 ; Max Du Plessis et Dire Tladi ‘The ICC’s immunity debate – the need for finality’ EJIL:Talk ! (11 août 2017) < https://www.ejiltalk.org/the-iccs-immunity-debate-the-need-for-finality/> consulté le 8 mars 2023.
73. Tom Dannenbaum, “Mechanisms for Criminal Prosecution of Russia’s Aggression Against Ukraine” Just Security (10 mars 2022) ; Dapo Akande, “A Criminal Tribunal For Aggression in Ukraine” (at 41:20) Chatham House  <https://www.youtube.com/watch?v=XdHGf50fCCk&ab_channel=ChathamHouse> consulté le 7 mars 2023.
74. https://www.ejiltalk.org/ejilthe-podcast-episode-18-be-careful-what-you-ask-for/. Voir aussi, Anton Moiseienko, “Russian Assets, Accountability for Ukraine, and a Plea for Short-Term Thinking “ EJIL:Talk ! (5 mars 2022) <https://www.ejiltalk.org/russian-assets-accountability-for-ukraine-and-a-plea-for-short-term-thinking/> consulté le 8 mars 2023.
75. Claus Kress, Commentaire sur l’article 98 RS, paragraphe 123 et suivants. 123 et suivants.
76. Astrid Reisinger Coracini et Jennifer Trahan, “The Case for Creating a Special Tribunal to Prosecute the Crime of Aggression Committed Against Ukraine (Part VI) : On the Non-Applicability of Personal Immunities’ Just Security (8 novembre 2022).
77. Ibid. Voir également, par exemple, McDougall (n 48).
78. Charte des Nations Unies, article 11.
79. David Scheffer, “Prosecuting the Crime of Aggression in Ukraine” USIP (à 47:43) 7 décembre 2022.
80. Procureur c. Charles Ghankay Taylor (Décision sur l’immunité de juridiction) SCLS-2003-01-I, para. 52-53.
81. Helmut Kreicker, “Immunités”, dans Kress et Barriga (n 30), p. 683.
82. Le Procureur c. Omar Hassan Ahmad Al-Bashir (arrêt) ICC-02/05-01/09 OA2 (6 mai 2019), paras. 113-117 ; arrêt dans le cadre du renvoi relatif à la Jordanie, paras. 113-117.
83. James Goldstone et Anna Khalfaoui ‘In Evaluating Immunities before a Special Tribunal for Aggression Against Ukraine, the Type of Tribunal Matters’ Just Security (1 February 2023).
84. Sergey Sayapin, “The Crime of Aggression in the African Court of Justice and Human and Peoples’ Rights” in The African Court of Justice and Human and Peoples’ Rights in Context (CUP, 2019).
85. Goldstone et Khalfaoui (n 70). Pour plus de détails, voir Heller (n 49). Ci-après, j’adopte leur terminologie en référence aux quatre modèles examinés.
86. Par exemple, Kevin Jon Heller souligne que “l’Union africaine, qui représente plus de 50 États, rejette catégoriquement l’idée que l’immunité personnelle est inapplicable devant les tribunaux internationaux. Il est donc presque inconcevable que plus d’un petit nombre d’États africains votent en faveur d’une telle résolution – même limitée à l’agression russe” ; ajoutant qu’“un nombre important d’États du Moyen-Orient et de l’Asie du Sud-Est ont voté contre ou se sont abstenus sur la résolution ES-11/1, qui ne disait rien au sujet d’un Tribunal spécial ou de l’immunité personnelle, mais considérait simplement l’invasion de l’Ukraine par la Russie comme un acte d’agression. Et un nombre encore plus important a voté contre ou s’est abstenu sur la résolution ES-11/L.4, retirant la Russie du Conseil des droits de l’homme, y compris un groupe significatif d’États d’Amérique du Sud”, https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/14623528.2022.2095094#.
87. Olivier Corten et Vaios Koutroulis, “Tribunal pour le crime d’agression contre l’Ukraine – une évaluation juridique” Parlement européen, décembre 2022, 19.
88. Conseil de l’Europe, Statut du Conseil de l’Europe, Série des traités européens – n° 1, 5.V.1949, Londres, 5 mai 1949, art 1(d).
89. Conseil de l’Europe, Statut du Conseil de l’Europe, Série des traités européens – n° 1, 5.V.1949, Londres, 5 mai 1949, art 1(a).
90. Corten et Koutroulis (n 74) 18.
91. Résolution 2436, adoptée en avril 2022.
92. Aleksander Pociej, “ L’agression de la Fédération de Russie contre l’Ukraine : Assurer la responsabilité des violations graves du droit international humanitaire et d’autres crimes internationaux “, Rapport de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, 26 avril 2022, 15.
93. Parlement européen, Résolution sur la création d’un tribunal sur le crime d’agression contre l’Ukraine, (2022/3017(RSP) 18 janvier 2023.
94. Eurojust, International Centre for the Prosecution of the Crime of Aggression made official at United for Justice Conference in Ukraine, communiqué de presse, 5 mars 2023.
95. En fait, Kevin Jo Heller a observé qu’il serait probable que les États membres du Conseil de l’Europe plutôt que ceux de l’UE soient plus enclins à constituer un tribunal d’agression étant donné que 80% d’entre eux ont soit criminalisé l’agression au niveau national, soit ratifié l’amendement du Statut de Rome sur l’agression. Il va même plus loin en suggérant qu’un tribunal soutenu par le Conseil de l’Europe, qui, selon lui, devrait être un ensemble hybride de chambres, “minimiserait également le problème des mains sales”. Bien que le Royaume-Uni et la France soient membres du Conseil de l’Europe, la plupart des autres États responsables de la limitation de la compétence de la CPI en matière d’agression et/ou de l’invasion de l’Irak – les États-Unis, le Canada, l’Australie, la Nouvelle-Zélande – ne le sont pas. Toutefois, à mon avis, selon ce dernier critère, l’UE serait encore mieux adaptée, étant donné que seule la France, parmi les États qu’il énumère, en est membre. Voir : Heller (n 49).
96. Voir, par exemple, Kress (n 62), paragraphes 123 et suivants.
97. Janet Anderson, “Everything You Need to Know or Argue About a Special Tribunal on Russia’s Crime of Aggression” Justice Info (13 décembre 2022).
98. https://opiniojuris.org/2022/03/30/an-aggression-chamber-for-ukraine-supported-by-the-council-of-europe/
99. https://www.icrc.org/en/doc/assets/files/other/079-092_luder.pdf
100. Tous les précédents cités sont des exemples de tribunaux internationalisés, qui diffèrent toutefois s’agissant de la manière dont ils ont été créés. Comme le Tribunal spécial pour la Sierra Leone ou les Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens, par exemple. Voir David Scheffer (n 69).
101. https://www.usatoday.com/story/news/politics/2023/03/26/us-russia-putin-war-crimes-ukraine-prosecution/11364190002/; https://www.spiegel.de/international/world/the-special-tribunal-debate-an-arrest-warrant-against-putin-would-be-immense-a-7e88adff-1ea2-4cf2-b78e-b5e99fa46a6e
102. https://www.state.gov/ambassador-van-schaacks-remarks/.
103. https://twitter.com/ULAGroup/status/1632644281625202688?s=20. Voir également le mémorandum signé par la société civile ukrainienne et les organisations partenaires, https://rights-justice-peace.in.ua/en-us/.
104. https://opiniojuris.org/2022/07/29/high-war-crimes-court-of-ukraine-for-atrocity-crimes-in-ukraine/. Dans une publication plus récente, les mêmes auteurs ont également suggéré que le modèle pourrait permettre des poursuites en cas d’agression, par exemple des députés et le ministre de la défense, mais, il est vrai, pas pour le Président russe et le ministre des affaires étrangères, étant donné leur immunité personnelle, . https://www.justsecurity.org/85886/the-united-states-proposal-on-prosecuting-russians-for-the-crime-of-aggression-against-ukraine-is-a-step-in-the-right-direction/.
105. https://www.passblue.com/2023/05/23/the-divide-hardens-on-what-a-special-court-for-the-crime-of-aggression-by-russia-should-look-like/
106. Constitution de l’Ukraine, article 125.
107. Les juristes ukrainiens s’accordent cependant à dire que “si un tribunal chargé de juger le crime d’agression est créé non pas en tant que tribunal national mais en tant que tribunal entièrement international, alors l’article 125 de la Constitution ukrainienne n’empêche pas la création d’un tel tribunal”. Dans Alexander Komarov et Oona A Hathaway, “Ukraine’s Constitutional Constraints: How to Achieve Accountability for the Crime of Aggression’ Just Security (5 avril 2022).
108. Cameron McKenna et Nabarro Olswang, “Ukraine Expands Sanctions against Russia and its Supporters”, Lexology, 20 mai 2022, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=7d1f4c76-3219-4caa-8678-196368912a4f. cité dans Heller (n 49).
109. https://www.justsecurity.org/85886/the-united-states-proposal-on-prosecuting-russians-for-the-crime-of-aggression-against-ukraine-is-a-step-in-the-right-direction/.
110. https://www.scp-ks.org/en/background.
111. Comme cela a été précisé, par exemple, dans : Conseil de sécurité des Nations Unies, Résolution 1757 (2007) sur la création d’un Tribunal spécial pour le Liban, Doc ONU S/RES/1757 (2007), 30 mai 2007, article 22.
112. Sergey Vasiliev, “L’agression contre l’Ukraine : Avenues for Accountability for Core Crimes”, EJIL:Talk ! 3 mars 2022.
113. Corten et Koutroulis (n 74) 35.
114. http://opiniojuris.org/2023/04/10/the-need-for-pragmatism-or-dont-let-the-immunity-tail-wag-the-tribunal-dog/.
115. https://www.foreignaffairs.com/ukraine/russia-ukraine-justice-thwarting-peace
116. Articles 16 et 53.
117. David Scheffer, “Forging a Cooperative Relationship Between International Criminal Court”, Just Security (25 octobre 2022).
118. UNGA Res ES-11/2 (28 mars 2022) UN Doc A/RES/ES-11/2.
119. Conseil des droits de l’homme des Nations Unies, “Operational Data Portal – Ukraine Refugee Situation” <https://data.unhcr.org/en/situations/ukraine> consulté le 7 mars 2023.
120. Bundesregierung, ‘Déclaration politique d’Olaf Scholz, chancelier de la République fédérale d’Allemagne et membre du Bundestag allemand, 27 février 2022 à Berlin <https://www.bundesregierung.de/breg-en/news/policy-statement-by-olaf-scholz-chancellor-of-the-federal-republic-of-germany-and-member-of-the-german-bundestag-27-february-2022-in-berlin-2008378> consulté le 7 mars 2023.
121. Jon Stone, “ Stop ‘Nuclear Sabre-Rattling,’ NATO Chief Tells Putin “ The Independent (Bruxelles, 23 mars 2022)

     <https://www.independent.co.uk/news/world/politics/russia-nuclear-putin-ukraine-nato-b2042251.html> consulté le 7 mars 2023; Julia Mueller, “ Put Puts US Officials on Edge with Nuclear Sabre-Rattling “ The Hill (Washington, D.C., 2 octobre 2022)

     <https://thehill.com/policy/international/3671258-putin-puts-us-officials-on-edge-with-nuclear-saber-rattling/> consulté le 7 mars 2022.

122. Groupe des Nations Unies pour le développement durable, “ Global Impact of War in Ukraine on Food, Energy and Finance Systems – Brief No. 1 “ (avril 2022) <https://unsdg.un.org/resources/global-impact-war-ukraine-food-energy-and-finance-systems-brief-no1> consulté le 7 mars 2023.
123. NPR, “Kenyan U.N. ambassador compares Ukraine’s plight to colonial legacy in Africa” 22 février 2022.
124. ONU, “ Mali : Independent rights experts call for probe into Wagner Group’s alleged crimes “ (31 janvier 2023)

     <https://news.un.org/en/story/2023/01/1133007> consulté le 8 mars 2023.

125. Luis Moreno Ocampo, “Ending Selective Justice for the International Crime of Aggression” Just Security (31 janvier 2023).
126. James Goldston, “Ukraine and the Rebirth of Human Rights” Project Syndicate (28 février 2023).