Depuis quelques années, des juristes et des décideurs ont pris conscience des avantages qu’il pourrait y avoir à intégrer les apports des sciences comportementales dans la conception des politiques publiques et des règles de droite. L’Europe a cependant été largement absente du débat dominé par les États-Unis concernant l’introduction d’interventions « douces », tel le « nudge » (littéralement « coup de pouce ») afin d’orienter en douceur les comportements, lors de l’élaboration des politiques publiques.

Pourtant, l’Union européenne (UE) et certains de ses membres explorent actuellement la possibilité de façonner leur action politique en s’appuyant sur les enseignements des sciences comportementales ¹ . Si les chercheurs s’intéressent surtout aux implications philosophiques, éthiques et abstraites ou théoriques de la régulation façonnée par les sciences comportementales — relatives à l’autonomie ² , la dignité ³ ou au développement moral ⁴ , cet article cartographie et systématise le discours européen naissant sur les nudges.

À l’exception de quelques initiatives isolées démontrant une prise en compte du comportement (par exemple, en matière de droits des consommateurs, dans la directive révisée sur les produits du tabac, ou encore sporadiquement en droit de la concurrence), il n’y a pas encore dans l’Union européenne — ni dans ses États membres — de volonté générale évidente d’intégrer les enseignements des sciences comportementales dans l’élaboration des politiques. Étant donné la capacité de cette approche innovante à engendrer des politiques efficaces, peu coûteuses et respectueuses des choix, une telle attitude est surprenante, surtout quand on la compare à la méfiance grandissante des citoyens envers l’action politique menée par l’Union. À une époque où des pays de l’UE cherchent à reprendre certains pouvoirs et où la Commission européenne nouvellement élue promet de redéfinir les relations entre l’Union et ses citoyens, le recours aux nudges semble prometteur. Pourtant, derrière ces promesses se cachent des obstacles qu’il est nécessaire de franchir.L’article commence par définir le cadre de notre réflexion, à savoir l’attrait toujours plus grand que les nudges présentent pour les décideurs politiques au niveau européen et à travers l’Europe (I). Il présente la notion de politique élaborée à partir des sciences comportementales et la compare à celle du nudging (II) pour ensuite décrire les premiers essais timides d’intégration des connaissances issues des sciences comportementales dans l’élaboration des politiques européennes et identifie quelques expériences nationales (III). Les efforts que l’Union européenne et certains des États membres ont accomplis aux niveaux institutionnel et méthodologique pour adopter une démarche visant à élaborer des politiques prenant en compte les découvertes des sciences comportementales devront enfin être présentés (IV) en dépit des difficultés majeures d’une telle démarche dans l’élaboration des politiques de l’Union européenne (V).

1. L’attrait du nudge

L’intégration des sciences comportementales dans l’élaboration des politiques n’est pas un phénomène entièrement nouveau ⁵ . En France, Jean Carbonnier a proposé dès 1949 l’expression « psychologie juridique » ⁶ . Aujourd’hui, suite à l’émergence des sciences comportementales et leur popularisation croissante, l’idée se répand que les lois ne peuvent pas fonctionner de façon efficace ni efficiente si les décideurs politiques ne tiennent pas compte de la manière dont les personnes ciblées y répondent ⁷ . En montrant que les individus s’écartent de manière prévisible des hypothèses néoclassiques de rationalité, la recherche comportementale est destinée à doter les décideurs de nouvelles approches prometteuses pour compléter l’élaboration de politiques plus traditionnelles. Ainsi, puisque les gens — par inertie ou par procrastination — ont tendance à privilégier le statu quo, certaines règles par défaut, comme par exemple celle de faire contracter par défaut certaines assurances aux citoyens, ont un impact social plus important qu’une réglementation fondée sur l’incitation.

La façon dont l’information est définie et présentée est également d’une importance stratégique pour influencer des choix : la Commission européenne aide, par exemple, les petits investisseurs à comprendre les produits financiers en simplifiant les procédures complexes en documents d’informations clés. Une expérience a ainsi montré que sous la pression exercée par des pairs, les économies individuelles sont multipliées par 3,5.

Enfin, il est prouvé que des avertissements percutants et énergiques sont plus efficaces que des ensembles d’informations statistiques et abstraits, ce qui a des conséquences importantes dans la communication et dans la mise en œuvre des politiques publiques ⁸ . Les autorités publiques peuvent utiliser les découvertes expérimentales en sciences comportementales pour induire des changements comportementaux ⁹ en les associant à des outils réglementaires traditionnels dans un large ensemble de domaines relevant des politiques publiques ¹⁰ , comme l’énergie, la santé, les services financiers ou les transports.

Les outils réglementaires traditionnels incluent des mécanismes de commandement et de contrôle — comme la cœrcition (par exemple, l’usage de menaces pour obtenir le respect d’une loi), les interdictions (par exemple, l’interdiction de fumer dans les restaurants) ou les autorisations (par exemple, le fait de s’assurer que les produits répondent à certaines exigences de fiabilité ou de sécurité) — ainsi que des mécanismes de marché, utilisés pour ajuster des incitations financières (par exemple, le fait de payer des étudiants pour leurs bons résultats ou pour qu’ils suivent un régime alimentaire équilibré) ou pour gérer des externalités économiques ¹¹ .

Aujourd’hui, suite à l’émergence des sciences comportementales et leur popularisation croissante, l’idée se répand que les lois ne peuvent pas fonctionner de façon efficace ni efficiente si les décideurs politiques ne tiennent pas compte de la manière dont les personnes ciblées y répondent.

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2. L’émergence du nudge ou, plus largement, de l’élaboration des politiques à partir des sciences comportementales

Les observateurs, commentateurs et universitaires appellent indifféremment cette utilisation des connaissances issues des sciences comportementales nudging, loi et économie comportementales ¹² , réglementation comportementale ou réglementation empirique ¹³ . Derrière ces variantes sémantiques, le phénomène que recouvre cette terminologie abondante peut être réduit à l’idée qu’il est nécessaire et utile d’intégrer les connaissances issues des sciences comportementales à l’élaboration des politiques ¹⁴ . Notons néanmoins que l’attrait que pourrait revêtir le recours aux sciences comportementales dans tout processus d’élaboration des politiques publiques est fortement lié à sa forme la plus connue : le nudge, à savoir « tout aspect de l’architecture du choix qui modifie le comportement des gens d’une façon prévisible sans interdire aucune option ou sans changer de façon significative ce qui les motive sur le plan économique » ¹⁵ .

Le nudging est généralement présenté comme une alternative économique intelligente à des mesures réglementaires ou des formes de régulation traditionnelles coûteuses ¹⁶ . Ainsi, les gouvernements peuvent se montrer particulièrement intéressés par le fait que l’intervention prenant en compte le comportement réel des individus n’exige pas nécessairement d’avoir recours à une loi ¹⁷ .

Même quand on ne l’utilise pas comme une alternative mais qu’elle est un complément des outils juridiques traditionnels, dans la direction et le contrôle, ou encore plus particulièrement les amendes, une telle intervention peut encore représenter une alternative économique à des mécanismes d’incitation coûteux ¹⁸ . Utiliser les caractéristiques générales des comportements comme levier laisse espérer un taux plus élevé de respect volontaire des règles. Ensuite, le nudging permet que le choix soit préservé en offrant toujours à celui qu’il cible la possibilité de refuser l’option privilégiée ¹⁹ .

Enfin, dans des domaines particuliers, la réglementation a besoin de connaissances sur le comportement, non pas pour soumettre le citoyen au nudging, mais pour offrir une force anti-nudging contre l’exploitation de telles connaissances par des acteurs du marché. Par exemple, les entreprises, en particulier les nouveaux acteurs de l’économie numérique, utilisent des stratégies tenant compte des études comportementales pour influencer les choix des consommateurs ²⁰ .

Il est donc utile de distinguer deux types d’interventions fondées sur les sciences comportementales : le nudging public et la réglementation concernant le nudging privé (également appelé, de façon plus précise, contre-nudging) ²¹ . Le nudging public se caractérise ainsi par sa finalité et son intention intrinsèque : aider des individus à corriger certaines erreurs qu’ils peuvent faire, sans tenir compte de l’utilisation par les forces du marché des mécanismes comportementaux. Par opposition, l’émergence du nudging privé nécessite une régulation spécifique qui a précisément pour objectif de contrer des stratégies actives d’entreprises visant à influencer les consommateurs. Dans de telles situations, l’intervention publique ne cherche pas seulement à corriger un biais cognitif que certaines personnes peuvent avoir, elle cherche à contrer activement l’exploitation, par les entreprises, de tels biais.

Qu’il relève du nudging public ou du contre-nudging public, un modèle d’intervention intégrant les sciences comportementales émerge actuellement. Il est fondé sur l’hypothèse que tout système de réglementation sensé doit prendre en compte la façon dont les découvertes des sciences cognitives pourraient altérer notre compréhension du comportement des citoyens. En particulier, son introduction dans le processus normatif devrait empêcher les décideurs politiques de prendre des décisions irrationnelles, soit à cause de leurs propres perceptions faussées ou de réactions non prévues du public, soit à cause d’utilisations visant l’exploitation des biais cognitifs par le marché.

Avec l’émergence de cette approche, l’analyse comportementale est perçue comme une occasion d’améliorer l’efficacité et l’efficience de l’intervention réglementaire, en particulier quand — comme c’est souvent le cas —  elle a pour objectif de changer les comportements ²² .

L’intervention du nudge dans le processus normatif devrait empêcher les décideurs politiques de prendre des décisions irrationnelles, soit à cause de leurs propres perceptions faussées ou de réactions non prévues du public, soit à cause d’utilisations visant l’exploitation des biais cognitifs par le marché.

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3. La timide adoption du nudge en Europe

Si les sciences comportementales n’ont pas été formellement intégrées dans l’élaboration des politiques de de l’Union européenne ni dans aucun de ses États membres, nous pouvons retrouver certains de leurs enseignements, particulièrement dans le domaine de la protection des consommateurs, de la santé et de la sécurité. Cela s’explique sans doute par le fait que le succès de ces politiques vient de leur capacité à influencer le comportement individuel (par opposition au comportement des entreprises).

Ainsi, la période de réflexion qui suit un achat — aussi appelée délai de rétractation — est l’un des premiers exemples de ce phénomène et relève de la législation sur la protection des consommateurs ²³ . Cette protection, en offrant aux consommateurs la possibilité de résilier un contrat pendant une période de temps limitée, a pour objectif de leur permettre de contrer les biais à l’œuvre dans l’acte d’achat ou les achats impulsifs. De la même façon, la directive sur les droits des consommateurs limite l’usage des cases pré-remplies afin de restreindre l’usage du pouvoir de l’inertie dans les contrats proposés aux consommateurs ²⁴ . Il en résulte que si le détaillant offre au consommateur des options supplémentaires — par exemple, la possibilité d’acheter une assurance en même temps qu’un billet d’avion —, ces cases ne peuvent pas être présélectionnées ; il ne peut s’agir d’un choix par défaut. Le choix du consommateur doit être positif et relever d’une action en tant que telle : il doit cocher la case lui permettant de sélectionner les produits qui lui conviennent.

Dans la célèbre affaire de l’achat groupé de Windows et du navigateur Internet Explorer de Microsoft, les services de la Commission européenne se sont appuyés sur des connaissances issues des sciences comportementales quand ils ont élaboré le remède approprié. Celui-ci a donné aux utilisateurs de PC avec système d’exploitation Windows la possibilité de choisir un autre navigateur internet. L’idée était de pousser les consommateurs à choisir activement leur navigateur préféré, et donc de neutraliser l’impact de l’option par défaut ²⁵ . La directive européenne sur la protection des données a aussi été un domaine dans lequel des considérations comportementales ont eu une influence sur le débat politique ²⁶ , par exemple en ce qui concerne la loi sur les cookies dans la directive « vie privée et communications électroniques » modifiée par la directive 2009/136/EC ²⁷ .

Dans la célèbre affaire de l’achat groupé de Windows et du navigateur Internet Explorer de Microsoft, les services de la Commission européenne se sont appuyés sur des connaissances issues des sciences comportementales quand ils ont élaboré le remède approprié. […] La directive européenne sur la protection des données a aussi été un domaine dans lequel des considérations comportementales ont eu une influence sur le débat politique.

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Malgré ces initiatives isolées qui indiquent une certaine prise en compte des comportements réels des individus, l’Union européenne n’a pas encore montré de volonté générale d’un recours systématique aux découvertes des sciences comportementales dans le processus d’élaboration des politiques publiques. Cela n’est cependant pas tout à fait surprenant. En effet, une telle démarche doit faire face à un certain nombre de problèmes : l’absence d’une théorie cognitive, l’absence de cadre général pour guider les décisions étant donné l’hétérogénéité de la population ainsi que les difficultés à extrapoler à partir des études comportementales existantes. En effet, même si les sciences comportementales montrent les limites de l’action rationnelle et apportent une meilleure compréhension du comportement humain, il n’existe aucun cadre complet et préétabli pour tenir compte de leurs enseignements lors de l’élaboration de politiques ²⁸ . Ceci constitue indéniablement un problème de taille. Alors que les décideurs politiques devraient avoir de la considération pour la validité scientifique qui sous-tend les découvertes comportementales, la rigueur scientifique induite implique une démarche qui ne peut pas conduire à un modèle unique et duplicable d’élaboration des politiques fondées sur le comportement. En somme, il n’est pas possible d’éliminer les éléments culturels et sociaux.

Alors que les décideurs politiques devraient avoir de la considération pour la validité scientifique qui sous-tend les découvertes comportementales, la rigueur scientifique induite implique une démarche qui ne peut pas conduire à un modèle unique et duplicable d’élaboration des politiques fondées sur le comportement. En somme, il n’est pas possible d’éliminer les éléments culturels et sociaux.

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4. La conception institutionnelle du nudge à travers l’Europe : du pré-nudging au post-nudging

Le débat sur le nudging se concentre aujourd’hui sur la meilleure façon possible d’intégrer dans l’élaboration des politiques publiques à partir des résultats obtenus en sciences comportementales dans les cadres constitutionnels et institutionnels actuels de l’Union et des États membres.

Le Royaume-Uni, qui a été le premier à agir, semble avoir établi une règle d’or en matière de cadre institutionnel : une unité spécialement dédiée à la question, la Behavioural Insights Team (BIT), rattachée initialement au cabinet du Premier ministre. Elle comprend quelques experts spécialisés dans diverses disciplines comportementales et  travaille directement avec les différents ministères. Quand elle donne des conseils aux administrations et aux associations publiques caritatives sur la manière d’intégrer dans leur démarche des connaissances sur le comportement, la BIT s’appuie sur une large gamme de mesures pratiques visant à changer le comportement des citoyens, depuis la réécriture du contenu des lettres envoyées par les autorités publiques aux contribuables ²⁹ jusqu’à l’envoi de petits cadeaux de remerciement pour les dons ³⁰ .

En revanche, au Danemark, on peut observer une expérience institutionnelle dont le développement semble presque aux antipodes de celui du Royaume-Uni : une organisation opérant du bas vers le haut, appelée iNudgeyou, animée par des universitaires, des représentants de la société civile et des professionnels du comportement, qui a créé le réseau auto-proclamé « Danish Nudge Network » ³¹ . De façon assez intéressante, alors que la BIT n’est plus dépendante du cabinet du Premier ministre et relève désormais du secteur privé ³² , le Danish Nudge Network a progressivement été intégré au gouvernement danois. Ces deux expériences sont certes différentes en termes de chronologie et d’évolution, ainsi que dans leur appartenance au secteur privé ou public, mais elles partagent le fait qu’une unité spécialisée ait été créée. Un modèle alternatif ou complémentaire serait d’éduquer les décideurs politiques des ministères à plus grande échelle ³³ .

Les niveaux d’intérêt concernant le nudging sont très variables en Europe ³⁴ . Dans de nombreux pays, l’enthousiasme initial dû à la nouveauté des sciences comportementales et à leurs possibilités d’innovation n’a pas pénétré les cercles des décideurs politiques et est restée confiné aux universitaires. Anne-Lise Sibony et moi avons appelé cela le stade pré-nudging : le stade où le livre éponyme n’a pas encore été lu par beaucoup de personnes ³⁵ . Il s’agit là d’un premier groupe de pays.

Un second groupe est composé de pays qui débutent le nudging, où seuls quelques cercles très réduits ont conscience de la possibilité d’élaborer des réglementations qui s’appuierait sur les sciences comportementales. Dans cette catégorie, l’Allemagne ³⁶ et la France ³⁷ ont montré des signes d’intérêt pour l’élaboration de politiques publiques fondées sur les découvertes des sciences comportementales mais, au moment où nous écrivons, il n’est pas évident que ces pays iront jusqu’à mettre en place des unités y dédiées. Aux Pays-Bas, le conseil scientifique de la politique gouvernementale (WRR) a publié récemment un rapport intitulé « Élaboration de politiques fondées sur la connaissance des comportements » ³⁸ .

Il existe enfin un troisième groupe d’États : le Royaume-Uni, et d’une certaine façon le Danemark, représentent une étape plus avancée du nudging, dans laquelle on teste et on utilise des interventions fondées sur la compréhension cognitive et on en débat publiquement. Aucun pays ne semble en revanche pour le moment avoir atteint le stade post–nudging.

En outre, le degré de maturité varie également au sein même des institutions européennes. Le développement de l’expertise des États membres sur ce nouveau type de réglementation progresse parallèlement à son développement au niveau de l’Union européenne. Cela entraîne obligatoirement des questions sur le degré de fédéralisme que cette approche pourra atteindre en Europe. En particulier, il sera intéressant d’observer si et comment les arguments relevant des sciences comportementales interviennent dans le cadre de la révision de la subsidiarité, par exemple, si les États membres établissent, dans certains domaines politiques, que des schémas comportementaux différents et spécifiques justifient une réglementation au niveau national plutôt qu’au niveau de l’Europe.

Il sera intéressant d’observer si et comment les arguments relevant des sciences comportementales interviennent dans le cadre de la révision de la subsidiarité, par exemple, si les États membres établissent, dans certains domaines politiques, que des schémas comportementaux différents et spécifiques justifient une réglementation au niveau national plutôt qu’au niveau de l’Europe.

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En attendant, l’Union a créé une Unité de prévisions et de connaissances comportementales qui fait partie du Centre commun de recherche de la Commission européenne (JRC). L’objectif de cette unité est de centraliser les efforts entrepris par quelques-unes des directions générales de la Commission européenne, comme la DG-Santé et la DG-Connect, pour intégrer des connaissances sur les comportements dans l’élaboration des politiques de l’Union. En dépassant la fragmentation institutionnelle actuelle, cette unité a pour mission de développer une méthodologie solide et d’encourager les fonctionnaires de la Commission européenne à penser en termes de comportements.

Cet effort institutionnel n’a pas encore eu un impact majeur sur la culture administrative européenne, mais il pourra jouer une influence également aux niveaux national et local. Pour l’instant, cette unité de nudging de l’Union n’a pas encore décidé quel modèle de conception institutionnelle choisir parmi ceux qui existent, ni même si elle va choisir l’un d’eux. Étant donné les spécificités constitutionnelles et institutionnelles de l’Union européenne, on ne peut écarter la possibilité que celle-ci développe un nouveau modèle autonome.

Si le recours à des connaissances comportementales ne semble pas central dans le programme « Mieux légiférer » actuellement poursuivi ³⁹ , il expose plusieurs idées qui montrent que l’UE prend progressivement conscience de l’intérêt qu’il y a à tenir compte du comportement des gens lors de l’adoption de nouvelles politiques. Ainsi, par exemple, la boîte à outils pour « Mieux légiférer » ⁴⁰ concède pour la première fois que non seulement les échecs du marché mais également les biais cognitifs requièrent peut-être une action publique.

En particulier, il est dit que quand les forces du marché n’arrivent pas à un résultat efficace à cause des biais comportementaux, « une intervention publique qui reflète mieux le comportement réel des individus peut être justifiée » ⁴¹ . Est aussi suggéré d’intégrer les biais cognitifs non seulement dans la définition du problème de telle ou telle politique, mais également dans la conception des diverses options capables d’atteindre l’objectif déclaré ⁴² .

Bien que la valeur ajoutée réelle de l’intégration de connaissances sur le comportement tout au long du processus d’élaboration d’une politique et de sa mise en place reste encore à étudier, il semble indiscutable à ce stade que l’on s’attende à ce que les décideurs politiques, y compris l’Europe elle-même, en tiennent de plus en plus en compte.

Le développement de l’expertise des États membres sur ce nouveau type de réglementation progresse parallèlement à son développement au niveau de l’Union européenne. Cela entraîne obligatoirement des questions sur le degré de fédéralisme que cette approche pourra atteindre en Europe.

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5. Les défis qui attendent l’émergence d’un nudge européen

Il existe des limites importantes, juridiques autant que pratiques, restreignant la capacité de l’Union européenne à influencer ses citoyens par le biais d’architectures de choix. Cela ne devrait pas être une surprise. Si le nudging donne lieu à certaines inquiétudes importantes — que ce soit à propos de sa légitimité, de sa légalité ou de son efficacité — quand il est mis en œuvre par un État-nation, il semble intuitivement encore plus difficile à accepter quand c’est une entité supranationale, comme l’UE, qui le met en œuvre.

En grande partie à cause de la nature composite de son administration, il faut tout d’abord observer que l’UE, par opposition à toute autre juridiction, n’a pratiquement aucun contact direct avec ses citoyens. Cela est vrai pour au moins trois raisons.

Premièrement, la plupart des compétences qui exigent que les États interagissent avec leurs citoyens, comme l’impôt, la protection sociale, la défense, la santé ou l’éducation publique, n’ont pas été transférées à l’Union, mais relèvent toujours de la compétence de ses États membres. Deuxièmement, en ce qui concerne les domaines de compétence de l’UE en matière de politiques publiques, en l’absence d’une délégation spécifique du pouvoir d’application à l’Union, leur mise en œuvre est principalement la prérogative des États membres. Par conséquent, ces derniers s’appuient sur leurs administrations, leurs règles de procédures et, dans le cas de directives, sur leurs propres solutions quand ils s’assurent de la mise en œuvre et de l’application de mesures prises par l’UE. Troisièmement, l’administration — par nature décentralisée — de l’UE a pour conséquence que les services administratifs — même ceux qui sont gérés par l’UE — sont généralement fournis aux citoyens par les États membres, plutôt que par l’UE elle-même. Cela se reflète dans le budget minuscule de l’UE (1 %), quand on le compare à son PIB. Les seules relations directes, et pourtant inégales, de l’UE avec ses citoyens sont largement confinées à la gestion de certains de ses programmes de financement. 

De façon plus critique, le nudging suppose une compréhension politique partagée de ce qui est « bon » pour la société, ou du moins de ce qui est ou non admissible. C’est exactement ce que fait, en principe, tout État souverain : décider ce qu’est un citoyen idéal ou digne de ce nom, à travers la définition de bonnes et de mauvaises habitudes. Or, quand on l’applique à l’Union européenne, une telle hypothèse ne tient pas. L’Union partage ses citoyens avec les États membres, et par conséquent plusieurs visions de ce qu’est — ou devrait être — un « bon citoyen » ont tendance à s’opposer.

Malgré les possibilités limitées qu’elle a de toucher directement ses citoyens, l’Union, au cours du temps, façonne de plus en plus leurs vies à travers son action législative, réglementaire et judiciaire. En particulier, les instruments du marché intérieur et de la citoyenneté européenne ont, ensemble, permis à l’UE de redéfinir au niveau supranational ce qui est « bon » pour ses citoyens, quel que soit le pays dont ils sont originaires au sein de l’Europe ⁴³ .

Dans la mise en œuvre de dispositions du marché intérieur, l’UE a souvent élevé certaines questions morales et éthiques au-dessus du niveau national afin d’identifier quelle bonne réponse l’Europe peut apporter ⁴⁴ . En outre, en relation avec des efforts législatifs consentis tôt dans son histoire, l’UE a — par le biais de ses dispositions négatives d’intégration — également contribué à donner forme à l’émergence de politiques à la fois nationales et européennes sur l’attitude à adopter envers le tabac, l’alcool et les régimes alimentaires ⁴⁵ . En même temps, tout en interprétant les dispositions sur la citoyenneté européenne, l’UE a progressivement marginalisé le rôle des États membres en tant que pourvoyeurs de droits dans l’UE ⁴⁶ .

Étant donné cette tendance d’européanisation progressive de la « good life », la question est donc de savoir si l’émergence d’un nudge européen pourrait ralentir ou accélérer ce processus. Le droit européen, par nature centré sur des objectifs et ayant largement recours à un raisonnement juridique utilitariste, est particulièrement perméable à des approches façonnées par les connaissances issues des sciences comportementales.

Le caractère technocratique de l’élaboration de la législation européenne contribue lui aussi à ce que l’UE adopte des approches de type nudging, puisque ces dernières n’exigent pas en général la participation des citoyens. Pourtant, étant donné la légitimité démocratique double de l’UE — de la démocratie représentative et participative —, cette intervention de haut en bas et de nature technocratique pourrait créer des résistances au nudging.

Les instruments du marché intérieur et de la citoyenneté européenne ont, ensemble, permis à l’UE de redéfinir au niveau supranational ce qui est « bon » pour ses citoyens, quel que soit le pays dont ils sont originaires au sein de l’Europe.

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Conclusions

Prise dans son ensemble, notre analyse de l’usage de plus en plus important de connaissances issues des sciences comportementales dans l’élaboration des politiques en Europe révèle un intérêt croissant des autorités de l’UE — et de certains États membres — pour cette approche.

Malgré les limites soulignées, plusieurs traits constitutionnels de l’UE suggèrent que la manière dont elle élabore les politiques pourrait non seulement s’adapter mais aussi tirer profit de l’intégration des sciences comportementales.

Tout d’abord, la dynamique tournée vers les objectifs qui sous-tend l’élaboration des politiques européennes semble particulièrement sensible à des approches empiriques du droit. Ensuite, le fait que la législation européenne soit initiée par la Commission, qui est un organe technocratique, non élu, doté de ressources d’une certaine importance, et largement isolé de toute pression politique immédiate, peut donner lieu à des expériences fondées sur des preuves. Enfin, la tension qui existe entre la compétence de l’UE et celle de ses États membres, qui est propre à tout système fédéral, pourrait tirer profit de l’intégration d’un ensemble de connaissances capables d’injecter une dose de conseils empiriques sur la façon de concevoir, d’interpréter et de mettre en œuvre cette ligne de démarcation polarisante.

L’attrait exercé par des approches fondées sur les sciences comportementales ne devrait pas mener à sous-estimer la signification de leurs effets sur le système juridique de l’UE. Alors que des considérations sur le comportement pourraient permettre à des décideurs politiques d’étudier un ensemble plus large d’options réglementaires et de tester leur efficacité, leur usage ne devrait pas être soumis au public ni à l’examen constitutionnel, afin d’accroître la transparence des résultats réglementaires ⁴⁷ .

Certaines indications montrent que l’adoption du recours aux connaissances comportementales se fait à un rythme plus rapide parmi les décideurs politiques de certains des pays qui s’appuient sur des économies fortes, comme l’Allemagne, le Royaume-Uni, la France, les Pays-Bas ou le Danemark.

Pourtant, la répartition des richesses n’explique pas tout.

Certains pays européens qui ont un PIB par habitant élevé, comme le Luxembourg ou l’Autriche, n’élaborent pas leurs politiques en s’appuyant sur les sciences comportementales.Il ne faut pas non plus exclure que, peut-être, d’autres facteurs culturels, sociaux, coutumiers ou politiques peuvent affecter l’empressement des décideurs politiques à tirer profit des connaissances comportementales. Contrairement aux États-Unis, le problème politique principal dans l’UE ne semble pas être la nature paternaliste de l’intervention ⁴⁸ , mais plutôt la source de cette intervention (européenne ou nationale). Le succès de ces approches fondées sur les sciences comportementales pourrait ainsi également dépendre de leur capacité à rationaliser l’action de l’UE — en limitant sa portée ou son l’impact ressenti sur la vie quotidienne des citoyens — au profit des États membres. En d’autres termes, le destin du nudging dans l’UE semble autant lié à sa dimension politique qu’à sa dimension sociale et scientifique.

1. v. par ex. S. Conly, Against Autonomy. Justifying Coercive Paternalism, CUP, Cambridge, 2013 ; R. Rebonato, Taking Liberties. A Critical Examination of Libertarian Paternalism, Palgrave Macmillian, New York, 2012 ; M. D. White, The Manipulation of Choice: Ethics and Libertarian Paternalism, Palgrave MacMillan 2013 ; C. Sunstein, “The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism”, Yale Law Journal, 2013, vol. 122, p. 1826 et seq. ; P. G. Hansen et A. M. Jespaersen, “Nudge and the manipulation of choice : A Framework for the Responsible Use of the Nudge Approach to Behaviour Change in Public Policy”, European Journal of Risk Regulation, vol. 4/1, 2013, p. 3-28 ; E. Selinger et K. Whyte, “Is There a Right Way to Nudge ? The Practice and Ethics of Choice Architecture”, Sociology Compass, vol. 5/10, 2011, p. 923–935 ; L. Bovens,  “Real nudge”, European Journal of Risk Regulation, vol. 3/1, 2012, p. 43-46.
2. J.D. Wright et D.H. Ginsburg, “Behavioral Law and Economics : Its Origins, Fatal Flaws, and Implications for Liberty”, Northwestern University Law Review, 2012, p. 1033.
3. J. Waldron, “It’s All for Your Own Good”, New York Review of Books, 2014 ; et C. McCrudden, “Nudging and human dignity”, VerfBlog, 6 janvier 2015.
4. L. Bovens, “The Ethics of Nudge”, in T. Grüne-Yanoff et S. O. Hansson (dir..), Preference Change: Approaches from Philosophy, Economics and Psychology, Springer, New York, 2008, p. 207-220.
5. v. par ex., W. Berns, “Law and Behavioral Science”, Law and Contemporary Problems,1963, p. 185 et seq. À titre d’illustration, on peut penser à des mécanismes administratifs tels que la règle selon laquelle « silence vaut acceptation ». Cela revient à utiliser une règle par défaut par laquelle l’inertie de l’administration publique est présumée considérée comme indicatrice de l’approbation d’un certain comportement par l’administration.
6. J. Carbonnier, Études de psychologie juridique, Annales de l’Université de Poitiers, Deuxième série, t. II, 1949, p. 1-18.
7. V. par ex., M. Adler, “Bounded Rationality and Legal Scholarship”, in M. White (dir.), Theoretical Foundations of Law & Economics, CUP, 2008, p. 137–162 (identifiant la nécessité pour les décideurs politiques de tenir compte de la rationalité limitée lors de la rédaction des prescriptions légales) ; G. Hayden and S. Ellis, “Law and Economics After Behavioral Economics”, 55 U. Kan. L. Rev., 2007, p. 629 et seq. ; C. Jolls et al.., “A Behavioural Approach to Law & Economics”, Stanford Law Review, 1998, p. 1471 et seq.
8. Pour une analyse complète et détaillée des nombreuses découvertes des sciences comportementales pertinentes en matière de politique de régulation, voir p.ex., C. R. Sunstein, “Empirically informed regulation”, University of Chicago Law Review, 2011, p. 1349 et seq.
9. v. par ex., K. Yeung, “The Regulatory State”, in R. Baldwin, M. Cave and M. Lodge (dir..), Oxford Handbook of Regulation, OUP, Oxford, 2011, p. 80–81.
10. O. Lobel et O. Amir, “Stumble, Predict, Nudge: How Behavioral Economics Informs Law and Policy”, Columbia Law Review, 2009, p. 2098.
11. Pour un aperçu des techniques de réglementation : R Baldwin, M Cave, M Lodge, Understanding Regulation. Theory, Strategy, Practice, OUP, Oxford, 2011, et C Hood, H Rothstein et R Baldwin, The Government of Risk : understanding risk regulation regimes, OUP, Oxford, 2001.
12. v., par ex., C. Jolls et al., “A Behavioural Approach to Law and Economics”, Stanford Law Review, 1998, p. 1471 et seq. ; C. Jolls, “Governing America : The Emergence of Behavioural Law and Economics”, Max Weber Lecture Series, 2010/3 ; R. Bubb et R. Pildes, “How Behavioral Economics Trims Its Sails and Why”, Harvard Law Review, Vol. 127, 2014.
13. C. Sunstein, “Empirically Informed Regulation”, University of Chicago Law Review, 78, 2011, p. 1349 et seq.
14. La littérature grand public sur la science comportementale est abondante, v. par ex., R. H. Thaler et C. R. Sunstein, Nudge  Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness, New Haven, Yale University Press, 2008 ; D. Ariely,  Predictably Irrational: the Hidden Forces that Shape our Decisions, New-York, Harper Collins, 2009 ; S. Levitt et S. Dubner, Freakonomics: A Rogue Economist Explores the Hidden Side of Everything, William Morrow, New York, 2005 ; D. Kahneman, Thinking Fast and Slow, New-York, Farrar, Straus and Giroux, 2011 ; M. H. Bazerman et A. E. Tenbrunsel, Blind Spots: Why We Fail to Do What’s Right and What to Do about It, Princeton University Press, 2011 ; et, pour finir, R. H. Thaler, Misbehaving, WW Norton, 2015.
15. R. H. Thaler et C. R. Sunstein, Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness, New Haven, Yale University Press, 2008.
16. C. Sunstein, “Empirically Informed Regulation”, University of Chicago Law Review, 2011, n° 78, p. 1349 ; K. Yeung, “Nudge as a Fudge”, Modern Law Review, 2012, n° 75, p. 122.
17. T. Marteau et al., “Judging Nudging: Can Nudging Improve Population Health?”, British Medical Journal, n° 342, 2011, d228, cité dans P. Rainford et J. Tinkler, Designing for nudge effects: how behaviour management can ease public sector problems, 2011.
18. A. Alemanno et A. Spina, “Nudging Legally: On the Checks and Balances of Behavioural Regulation”, International Journal of Constitutional Law, vol. 12/2, 2014.
19. On trouve par exemple cette affirmation dans C. Jolls et C. Sunstein, “Debiasing through Law”, Journal of Legal Studies, 2006, n° 35, p. 199, 202. Pourtant, cet attachement a priori à des outils réglementaires qui préservent le choix a été souligné comme constituant sa plus grande faiblesse, dans R. Bubb et R. Pildes, “How Behavioral Economics Trims Its Sails and Why”, Harvard Law Review, 127, 2014. Baldwin, quant à lui, montre qu’en réalité tous les nudges ne préservent pas des choix sensés. R. Baldwin, “From Regulation to Behaviour Change: Giving Nudge the Third Degree”, Modern Law Review, 2014, vol 77/6, p. 831-836.
20. Pour une perspective pleine d’enseignements sur le nudging numérique, voir R. Calo, “Digital Market Manipulation”, The George Washington Law Review, 2014.
21. Cette distinction est conceptualisée de façon plus détaillée dans A. L. Sibony et A. Alemanno, “The Emergence of Law and Behavioural Science  A European Perspective”, in A. Alemanno et A. L. Sibony, Nudge and the Law – A European Perspective, Hart Publishing, 2015.
22. C. Jolls et al., “A Behavioural Approach to Law and Economics”, Stanford Law Review, vol. 50, 1998, p. 1471 et seq. ; Contra: R. Jones, J. Pykett et M. Whitehead, Changing Behaviours. On the Rise of the Psychological State, Edward Elgar, 2013, p. 163 et seq.
23. V. par ex., la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, Journal Officiel de l’Union européenne, L144, p. 19, 1997.
24. V. l’art. 22 (Paiements supplémentaires) de la directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, modifiant la directive 93/13/EEC et la directive 1999/44/EC du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 85/577/EEC et la directive 97/7/EC du Parlement européen et du Conseil, Journal Officiel de l’Union européenne,  L304 p. 64, 2011.
25. Décision de la Commission du 16 décembre 2009 relative à une procédure d’application de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de l’article 54 de l’accord EEE (arrêt COMP/C-3/39.530 – Microsoft (tying)).
26. V. F. Borgesius, “Consent to Behavioural Targeting in European Law. What are the Policy Implications of Insights from Behavioural Economics ?”, texte de sa conférence à la Privacy Law Scholars Conference (PLSC), 6-7 Juin 2013, Berkeley, États-Unis.
27. Il s’agit ici de la directive « vie privée et communication électronique » 2002/58/EC. Le problème en question est de savoir si le consentement requis pour le stockage de cookies doit être explicite ou implicite. Selon les règles précédentes, il existait un droit de choisir de ne pas avoir de cookies, alors que les nouvelles règles rendent le consentement explicite des utilisateurs obligatoire pour l’usage des cookies. Il est suggéré que le traitement de cookies par un tiers exige des règles juridiques claires concernant la transparence du traitement et du consentement de l’utilisateur. Cela est encore plus impératif dans le cas de mécanismes de collecte de données inhabituels, comme l’exemple des « poubelles intelligentes » le montre : J. Miller, “City of London calls halt to smartphone’s tracking bins”, sur BBC News, 12 août 2013.
28. V. par exemple, le Report on Behaviour Change publié par le Science et le Technology Select Committee de la Chambre des Lords du R-U, juillet 2011 ;  “A Practitioner’s Guide to Nudging”, Rotman Management Magazine.
29. Conférence de la Behavioural Insight Team, “Applying behavioural insights to reduce fraud, error and debt”, 2012 ; en 2013, le HMRC, l’autorité fiscale britannique, a appliqué certains des résultats présentés dans ce document et a adopté une variante de la lettre standard utilisée pour inciter les contribuables à renseigner leur avis à l’heure.
30. Cf Conférence du Cabinet Office and Behavioural Insight Team, Applying behavioural insights to charitable givings, 2013.
31. Une expérience semblable est en train de voir le jour en Norvège, où la Stordalen Foundation a lancé les GreeNudges.
32. Cette unité propose encore ses services au gouvernement britannique ainsi qu’à des entités du secteur privé et à des gouvernements étrangers.
33. C. R. Sunstein, “Nudging : A Very Short Guide”, J Consum Policy, 2014, p. 587.
34. La Commission européenne a mené un exercice de cartographie visant à collecter les pratiques d’élaboration de politiques comportementales dans ses États membres. V. Behavioural Insights Applied to Policy – European Report, 2016.
35. A. Alemanno et A. L. Sibony, Nudge and the Law. A European Perspective, op. cit.
36. En Allemagne, le gouvernement a annoncé qu’il allait employer des psychologues, des économistes comportementaux ainsi que des anthropologues pour tester de nouvelles méthodes de « gouvernement efficace », P. Plickert et  H. Beck, “Kanzlerin Angela Merkel sucht Verhaltensforscher”, FAZ, 26 août 2014.
37. http://www.modernisation.gouv.fr/les-services-publics-se-simplifient-et-innovent/par-des-services-numeriques-aux-usagers/le-nudge-au-service-de-laction-publique.
38. Le rapport (en néerlandais) est disponible sur le site du WRR.
39. Communication de la Commission européenne accompagnant le programme « Mieux légiférer », p. 3.
40. Cette boîte à outils présente une gamme complète de conseils supplémentaires pour aider les fonctionnaires de la Commission dans l’application de ce programme « Mieux légiférer ».
41. Better Regulation Toolbox, p. 72.
42. Pour une perspective semblable, voir A. Alemanno et A. Spina, “Nudging Legally: On the Checks and Balances of Behavioural Regulation”, International Journal of Constitutional Law, Vol 12/2, 2014.
43. D. Kochenov, “The Citizenship Paradigm”, University of Groningen Faculty of Law Research Paper, n° 08, 2013.
44. Arrêt C-34/10 Brüstle, 2011, ECR I-9821, paragraphe 25.
45. A. Alemanno et A. Garde, “The Emergence of an EU Lifestyle Policy: The Case of Alcohol, Tobacco and Unhealthy Diets”, Common Market Law Review, 2013, vol. 50/6, p. 1745 ; A. Alemanno et A. Garde, Regulating Lifestyle Risks. The EU, Tobacco, Alcohol and Unhealthy Diets, Cambridge University Press, 2014.
46. V. par ex., C-60/00, Carpenter, 2002, ECR I- 6279.
47. A. Alemanno et A. Spina, “Nudging Legally : On the Checks and Balances of Behavioural Regulation”, International Journal of Constitutional Law, 2014, vol. 12/2.
48. A. L. Sibony et A. Alemanno, Nudge and the Law: A European Perspective, Hart Publishing, 2015.