Revue Européenne du Droit
Déflagration dans le travail
Issue #4
Défilement

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Issue #4

Auteurs

Emmanuelle Barbara

La Revue européenne du droit, été 2022, n°4

Retour sur une image

La société du travail telle que les plus de vingt ans l’ont connue a quitté les rives du XXème siècle et tente de rejoindre celles du XXIème – le moins que l’on puisse dire est qu’elles sont nimbées de brume et même plutôt de brouillard, tant il s’agit de faire face à l’effritement des catégories et des frontières qui ont servi de base à son édification contemporaine.

Il fallait tout de même figer la définition du travail pour les agents économiques. Ce mot polysémique, assorti de pas moins de 98 synonymes, sert, selon la sociologue Marie-Anne Dujarier 1 , aussi bien de substantif générique désignant une chose tangible indéfinie que de sujet suivi d’un verbe comme si le travail était animé d’intention (« le travail épanouit ») ou doté d’une capacité d’action (« le travail est source de souffrance »). En tout état de cause, le travail désigne « une diversité spectaculaire de tâches et de métiers 2  » et ne dit rien du statut de celui qui s’y livre.

Dans la société du travail reconstruite au mitan du XXème siècle pour servir d’abord la civilisation de l’usine puis celle du bureau, le travail, entendu comme activité économique productive, désigne moins un contenu qu’un statut protégé pour celui qui s’y livre. C’est ainsi que le contrat de travail à durée indéterminée (CDI), qualifié de « forme normale du travail » selon les prévisions de la loi 3 , constitue la pierre angulaire de la société du travail et des politiques de l’emploi. Ce CDI, dont la définition ne figure nullement au Code du travail, a été pour son titulaire le réceptacle efficace d’une promesse de stabilité et de protections sociales obligatoires et complémentaires, en contrepartie de l’acceptation du lien de subordination qui lui est imposé. Cette catégorie, fondatrice, distingue ceux parmi les actifs qui, titulaires d’un CDI, accèdent pleinement à la reconnaissance sociale et aux avantages du modèle tenant à l’accès au crédit et au logement. L’accomplissement de la promesse a contribué à structurer une société stable, derrière les murs de l’entreprise, s’inscrivant dans une culture d’entreprise forte où la négociation d’entreprise confiée aux syndicats offrait des dispositifs plus favorables que la loi et la convention collective de branche au bénéfice de tous les salariés de l’entreprise, qu’ils soient ou non adhérents du ou des syndicats. Dans ce contexte, les citoyens-salariés ont pu disposer d’un « passeport pour la vie » 4 , comme le décrit joliment Thierry Pech, leur permettant de bâtir un projet de vie au long cours.

La France compte encore près de 80% de salariés. Mais ils ne sont plus tous titulaires d’un CDI stable, c’est-à-dire à temps plein. Le recours à d’autres formes de contrats de travail, atypiques, s’est développé et désigne par exception tout ce qui s’écarte de la norme. Il en est ainsi du contrat à durée déterminée (CDD) et du contrat de travail à temps partiel ou encore de tous les contrats aidés. Au cours d’une succession de crises économiques, le terme de « contrat précaire » s’est peu à peu imposé pour désigner moins la forme juridique que son caractère anormal. Une distorsion s’est installée entre ces catégories de salariés où les « insiders », placés à l’abri des aléas du carnet de commandes et disposant d’une garantie d’emploi à long terme, se distinguent de ceux qui sont employés sans ces garanties. C’est bien par l’effet de frontières entre ces travailleurs que la promesse de stabilité pouvait être maintenue au profit des insiders.

Une autre frontière, séparant les salariés et les non-salariés, paraissait nette. Ces derniers étaient recensés dans des catégories initiales claires, celles des artisans commerçants professions libérales et (certains) chefs d’entreprise. Le Code du travail n’est pas en principe concerné par la régulation de leurs activités mais avec le temps et en raison de l’attractivité du statut de salarié, de nombreuses présomptions de contrats de travail ont été ajoutées (mannequins, artistes interprètes etc.). Au début du siècle, on a favorisé de nouveaux franchissements de frontières vers le salariat. On peut commuer un contrat de prestation de services en contrat de travail au bénéfice du prestataire de services par le recours à la technique du portage salarial 5  ; on peut aussi proposer un modèle de coopérative d’activité où œuvrent des « salariés entrepreneurs » 6  ; on remarque encore le groupement d’employeurs 7 permettant aux personnes d’en être salariées, ce qui sécurise leur situation, tout en partageant leur activité au profit de ses membres en fonction de leurs besoins.

Au siècle dernier, les frontières physiques dans le monde du travail étaient claires également. L’entreprise est alors le lieu de production protégé et réservé aux salariés, nettement distingué de l’extérieur. C’est aussi l’espace où s’accomplit le temps du travail, alors que le temps personnel est supposé étanche. Outre les moments distincts scandant les temps de vie quotidienne, le cadencement de la vie entière s’établissait en trois temps, celui de la formation initiale puis celui du travail en entreprise (c’est-à-dire dans un emploi stable), enfin celui de la retraite.

Les salariés ont eux-mêmes été organisés en catégories, ordonnancées dans l’entreprise selon une classification qui commande la progression et les carrières de manière linéaire. Les conventions collectives retracent cet effort de classification et prévoient des droits qui s’accroissent en fonction de l’ancienneté. Cette construction juridique était possible sur le temps long, et traduisait l’état d’esprit des salariés plutôt imperméables à toute injonction de mouvement. La loi les y encourageait, y compris en matière de formation, puisque l’obsolescence des connaissances n’était pas atteinte en cours de carrière.

Certes, après les Trente Glorieuses, ce tableau ne correspondait plus aux défis provoqués par la succession de crises économiques. La conjonction de facteurs perturbants a eu raison de cet agencement. La mondialisation a favorisé des politiques de délocalisation (cf. « le licenciement boursier »). La financiarisation de l’économie a entre autres infléchi le fonctionnement des entreprises par le recours massif à la sous-traitance ou à l’externalisation. Ces différents facteurs ont influencé les réformes du droit collectif du travail à compter de 2004 8 en direction d’une flexibilisation 9 et en dernier lieu d’un retrait de la portée de la loi qui, hors les dispositions d’ordre public, se cantonne à un rôle supplétif au profit de l’accord d’entreprise. Il n’empêche que ces inflexions doivent désormais compter avec d’autres causes de complexité tenant à l’évaporation progressive des murs qui tenaient l’édifice.

Deux paramètres essentiels ont volé en éclats, dont les effets sont perceptibles pour la société du travail : le rapport au temps ne s’inscrit plus dans la stabilité, et les frontières ont cédé – place à la compression du temps et à la porosité. L’instabilité est devenue la norme 10 , et l’injonction d’adaptation permanente s’impose à tous. L’entreprise devient un lieu qui s’ouvre à d’autres statuts que salariés, elle peut imaginer créer des frontières non plus à l’intérieur mais à l’extérieur d’elle-même par l’organisation de places de marchés mi-virtuelles, mi-tangibles, le travail et les activités privées peuvent coexister sans drame, les lieux dédiés au travail dans l’enceinte de l’entreprise ne sont plus exclusifs. Non seulement le champ du temps mais aussi celui du statut sont brouillés. Le salarié ne répond plus réellement à la définition univoque adossée au lien de subordination vertical, tant les efforts pour limer ce devoir d’obéissance s’observent partout au nom de l’autonomie. Quant au travailleur indépendant, le fait qu’il soit économiquement dépendant de son donneur d’ordre suscite l’envie de le qualifier de salarié contrairement aux principes de la décision Bardou 11 qui a renoncé à ce critère au profit du seul lien de subordination.

Les technologies à fort impact sur nos vies personnelles et professionnelles se sont imposées dans toutes les activités humaines, depuis le mode de consommation jusqu’aux interactions avec autrui. Résultat, l’individu interroge son propre « rapport au travail » et cherche à maitriser son destin sans abdiquer la plénitude de ses droits en tant que personne et non plus en tant que simple travailleur. Désormais la qualité de vie au travail, le sens, l’impact social, environnemental et des valeurs déployées par l’entreprise sont devenus des facteurs majeurs d’implication. Un terreau propice à une évolution substantielle de la conception contemporaine de l’individu au travail est en cours.

Avec la révolution technologique et les aspirations émancipatrices revendiquées par l’individu, le rôle de l’entreprise dans la société évolue. Elle n’est plus un simple agent productif destiné à faire des bénéfices. L’entreprise ouvre ses portes aux défis de l’époque, de la transition énergétique à l’action sociale, inflexions illustrées entre autres en France par le devoir de vigilance 12 .  

Un nouvel agencement de notre société du travail est à l’œuvre : dépourvu de frontières franches, marqué par la quête d’une individualisation des besoins et corrélativement des offres de travail, il propose des situations hétérogènes et des modes d’organisation multiples, loin des codes du passé. La flexibilité laissant place peu à peu à la fluidité, serait en rupture radicale avec nos traditions, non sans risques de difficultés ou d’injustices. 

1. Déflagrations

1.1 Le surgissement des plateformes 

L’irruption de la plateforme d’activité perturbe indéniablement le fonctionnement du marché du travail normal, et annonce sans doute des bouleversements inédits.

« Un drôle de travail » : le recours à des plateformes d’activité pour des travailleurs indépendants a offert un débouché sans précédent et inattendu pour les instigateurs du statut de l’autoentrepreneur créé par la loi n°2008-776 du 4 août 2008. A cette date, le principe même de la plateforme d’activité n’était pas connu. Les plus symboliques et les plus contestées dans leur principe, malgré leur indéniable succès auprès des consommateurs, sont sans doute Uber, qui a vu le jour en France en décembre 2011, et Deliveroo en 2015. Depuis 2009, le nombre des autoentrepreneurs n’a cessé de croître pour atteindre quasiment deux millions en juillet 2021 13 avec une progression notable même en 2020 (+4% par rapport à 2019) 14 . Mieux, les statistiques de l’INSEE du 15 décembre 2021 15 affichent un nombre record de création d’entreprises sur les onze premiers mois de l’année 2021 qui dépasse déjà le record de l’année précédente. Une hausse de 19% du nombre de création d’entreprises est enregistrée et dans les données brutes, la part des micro-entrepreneurs dans le total des entreprises créées s’établit à 64,5%. Pour leur part, « les travailleurs de plateformes » en France ne représenteraient pas plus de 1% 16 des 12,4% de travailleurs indépendants, sans toutefois que des données précises ne viennent réellement étayer ce chiffrage, qui n’est pas réellement suivi par des données publiques mais qui laisse entrevoir une progression très substantielle si l’on prend en compte l’évolution des « nouveaux indépendants » 17 .

Véritables couteaux suisses, ces plateformes d’intermédiation, un « hybride marché-entreprise » 18 qui bouleversent les frontières de l’entreprise en substituant une relation commerciale à une relation de travail 19 , s’adressent à tout le spectre de la vie économique, quelle que soit la qualité de l’usager (travailleur ou non). Depuis le e-commerce, les réseaux sociaux, les sites d’hébergement de production de contenus (Youtube), les échanges de services où chacun est tour à tour producteur et/ou consommateur de services (Blablacar, Airbnb), ou encore les plateformes d’emploi B2C ou B2B. Ce sont ces plateformes dites d’activité qui retiennent l’attention. L’économie des plateformes de mise en relation 20 , surfant sur les évolutions technologiques et sociologiques de l’époque, investit autant « l’économie du savoir » en visant les « freelances » du secteur des prestations intellectuelles en IT – consultants indépendants à forte valeur ajoutée (Malt, Upwork et des dizaines d’autres) – que le secteur en expansion de la mobilité où se concentrent les polémiques les plus vives quant à la nature véritable de la relation juridique ou encore l’économie sociale et solidaire.  Pour ce dernier secteur, soulignons que grâce à l’inscription dans la loi 21 d’une 5ème catégorie de structures de l’insertion par l’activité économique (SIAE), on en est venu à reconnaître, à titre expérimental, l’entreprise d’insertion par le travail indépendant (EITI 22 ). Dans ce champ d’exploration, l’idée que le travail indépendant puisse être vecteur d’inclusion professionnelle en lieu et place d’un contrat de travail marque une évolution culturelle notable sinon une rupture, au point que le président de la fédération des entreprises d’insertion a indiqué que l’EITI n’est pas forcément synonyme de précarisation 23 .

Quant à la question épineuse de la véritable nature du lien juridique entretenu entre les usagers professionnels de ces plateformes et ces dernières, les analyses récentes demeurent prudentes 24 . Cette question riche de dimensions politiques et juridiques fondamentales insuffisamment creusées par un débat apaisé, suscite des réflexions sur des voies d’action d’autant plus contrastées que le développement d’un emploi en dehors du contrat de travail touche des catégories professionnelles peu qualifiées. Il faudra envisager soit d’imposer le modèle unique du « tout salariat » (requalification automatique par le juge ou par la loi qui assimilerait ces activités au salariat) ou alternativement de créer une présomption de salariat à l’aune de certains critères figés (projet du 9 décembre 2021 de directive européenne) ou encore de renforcer l’autonomie des indépendants tout en confiant au dialogue social calqué sur celui des salariés le soin d’organiser des protections au profit des indépendants 25 . La législation française, pour le seul secteur des plateformes de mobilité toutefois, a choisi cette dernière option 26 . De son côté, la jurisprudence concernant la reconnaissance ou le refus d’un lien de subordination et quelle que soit la juridiction, offre une variété de décisions peu réconciliables entre elles, en raison de l’appréciation du faisceau d’indices dont les curseurs varient d’une décision à l’autre 27 , avec un prolongement récent devant la juridiction pénale au titre du travail dissimulé 28 . Il est évident que la sécurité juridique du statut d’autoentrepreneur pour l’accomplissement d’activités proposées par certaines plateformes est certainement mise à mal 29 . Cependant, malgré tous les efforts qui pourraient être consentis pour raffermir les contours et les garanties de tout contrat de prestations de services avec des plateformes, notamment en vertu du règlement européen Platform to business (« P2B ») entré en vigueur depuis le 12 juillet 2020 30 , aucune disposition légale ne permettra jamais de garantir que tel contrat de prestation de services n’est pas susceptible de requalification en contrat de travail. 

Un essor perturbant : si on constate depuis 2017 31 l’extension de la plateformisation de l’économie et son caractère inéluctable, la crainte grandit qu’une telle irruption de la figure du travailleur de plateforme adoptant le statut d’indépendant ne vienne contaminer le champ de ce qui relèverait naturellement du lien salarial. Cette évolution serait déjà à l’œuvre dans le secteur des métiers de prestation intellectuelle B2B (IT, digital, marketing, design) où les technologies numériques et la mise en réseau des « freelances » 32 pourrait déboucher sur une externalisation inédite contribuant à brouiller les frontières de l’entreprise 33 . Tout en affirmant préserver le développement légitime des plateformes offrant des activités aux indépendants – auxquelles il n’est pas question de renoncer – il importe que la qualification juridique de ces relations soit mieux assurée et que les protections des indépendants soient mieux distribuées. La France s’est dotée d’un arsenal juridique pour amorcer la régulation des plateformes de mise en relation d’activité 34 . Elle s’est particulièrement attachée à réguler le secteur de la mobilité (VTC/livraison 35 ), en laissant de côté les autres, peut être en jugeant qu’il n’est pas possible d’appréhender toutes les autres par ce prisme ou encore que la polémique du statut y est moins éruptive. On a choisi une voie originale, celle de l’organisation d’une représentation collective des chauffeurs et des livreurs, habilitée à négocier avec les organisations représentatives des plateformes – sujet éminemment complexe et délicat – sur des thèmes obligatoires s’agissant de la détermination des revenus, des compétences, des conditions de travail et de la prévention des risques professionnels. Il faudra recourir à une adaptation de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) qui prohibe les pratiques concertées entre entreprises ayant pour objet de restreindre ou fausser la concurrence, ce qui en l’état, empêche pareille négociation collective entre indépendants.  Mais voilà bien une manifestation de la transgression des frontières traditionnelles entre salariés et non-salariés. Le choix de la France en matière de plateformes de mobilité, sensiblement différent de celui d’autres pays européens 36 ,  constitue une voie de régulation inédite d’un secteur tout à fait nouveau qui, empruntant au dialogue social des salariés, ne modifie pas pourtant le rattachement de principe au monde des indépendants et au droit commercial. 

Le 9 décembre 2021, la Commission européenne a présenté un projet de directive sur les travailleurs de plateformes à la suite de la résolution du Parlement de Strasbourg en date du 16 septembre 2021 37 . L’Union européenne recense actuellement 28 millions de travailleurs de plateformes et projette qu’ils seront 43 millions en 2025 – c’est-à-dire demain. Parmi eux, 5,5 millions de personnes seraient à tort qualifiées à ce jour d’indépendants 38 . La mesure phare de ce projet de directive consiste à introduire cinq critères de contrôle pour caractériser, à titre réfragable, un lien de subordination – le constat de deux quelconques d’entre eux présumant la plateforme dans les liens d’un contrat de travail vis-à-vis du professionnel. Cet employeur supposé sera recevable à contester la présomption, mais la charge de la preuve lui incombera. Il s’agit bien d’harmoniser, au sein de l’Union, l’approche d’un fait économique et juridique majeur, partout sensible et hautement polémique, qui déstabilise l’ordre juridique traditionnel distinguant classiquement les salariés des non-salariés 39 , tout en observant que ces travailleurs singuliers empruntent des caractéristiques aux deux catégories. 

1.2 Disruption dans l’univers salarié 

« Un drôle d’univers de travail » : un autre phénomène est venu frapper brutalement et massivement l’univers du salariat : le télétravail obligatoire, imposé depuis 2020 lors des confinements successifs. Le travail s’invite chez soi à titre obligatoire, dans les lieux tels qu’ils sont, dans le contexte familial tel qu’il est, avec les moyens technologiques tels qu’ils ont pu être anticipés, attisant d’un seul coup des distorsions de situations individuelles professionnelles par l’effet mécanique de l’injonction imposée à la nation tout entière. En termes de frontières, les nôtres ont été réduites drastiquement, à commencer par le droit de nous transporter à l’extérieur de l’enceinte du domicile. L’importation de l’univers professionnel avec toutes les sujétions inhérentes a aussi constitué, pour certains, un temps au moins, une fenêtre virtuelle sur l’extérieur, en y accomplissant une activité utile, l’entreprise devenue un lieu déserté tenant debout tout de même. On a vécu une inversion complète du paradigme où travail et vie personnelle devaient coexister. Avec ses heurs et malheurs, la santé psychique a surtout été mise à l’épreuve du fait de l’isolement imposé et de pressions parfois difficiles à surmonter. Mais force est de constater que le desserrement de l’étau de la pandémie et la liberté de mouvement retrouvée n’ont pas entrainé le rejet de cette modalité d’exercice de travail.

 Un essor perturbant : les données recueillies au sujet de cette vaste expérience sont encore provisoires, mais il s’agit bien d’un véritable bouleversement des modes de travail alors que jusque-là on n’y voyait qu’un mécanisme embryonnaire 40 . Les impacts sur l’organisation du travail dépassent la stricte question du lieu d’exercice professionnel. Cette expérience a notamment prouvé que le travail salarié bâti sur l’unité de temps, de lieu et d’action ne pouvait plus réellement prospérer. Laissant place à une « entreprise en poudre » en tout ou partie dans son sillage, le télétravail, s’il s’installait durablement et habituellement dans un cadre libéré de contraintes sanitaires ou d’une autre nature 41 , entrainerait des perturbations dans des pans entiers du Code du travail, depuis le décompte du temps de travail jusqu’aux politiques de prévention de la santé physique et mentale. La figure du cadre autonome, bénéficiant du système de forfait jours, devrait être étendu aux salariés en télétravail. S’ils ne sont pas juridiquement autonomes, les règles de surveillance et de contrôle seraient en contradiction avec la philosophie du télétravail. Toutes les publications sur le travail à distance depuis le début de la pandémie font référence à la confiance, notion ou vertu assez nouvelle comme principe de management. Si contrôle et confiance doivent coexister dans cette modalité d’activité, la définition du lien de subordination pourrait s’en trouver affectée. Déjà, l’activité confiée en télétravail s’exprime plus volontiers sous les traits de missions assorties d’un résultat attendu et d’un délai, modalités qui empruntent aux caractéristiques des services rendus par un prestataire. Il s’ensuit que, sans condition de présence sur un lieu professionnel, et grâce aux outils numériques qui augmentent la capacité d’action, le lien juridique avec un seul employeur pourrait apparaître insuffisamment optimisé. Dit autrement, du point de vue du salarié l’expérience du télétravail opère la promotion du travail indépendant et attise la fibre entrepreneuriale dont un grand nombre d’actifs affirme disposer, au point de prédire l’avènement de la multi-activité combinant plusieurs emplois et plusieurs statuts sur une même journée 42 . Du côté de l’entreprise, compte tenu des difficultés de management que l’expérience produit, elle pourrait constituer un ferment d’accélération de la plateformisation de certains services 43

1.3 Des traits communs à ces deux déflagrations 

Une première caractéristique commune aux irruptions perturbant deux univers distincts tient à une évidence : la technologie numérique impacte en profondeur la manière d’agir, d’interagir, et même de concevoir le travail.

Autre point commun : le télétravail comme mode d’expression du travail salarié, tout comme le recours aux services intermédiés par les plateformes numériques, s’installent solidement dans les modes de vie et créent de nouvelles habitudes. Dans les deux cas, la pandémie a amplifié ces pratiques et révélé leur caractère irréversible. S’agissant des plateformes de toute nature, tout indique qu’elles ont prospéré pendant les périodes de confinement successifs, le télétravail ayant amplifié le recours de la livraison à domicile 44 ou l’expansion du travail en ligne dans tous les secteurs 45 .

Plateformes d’activité et télétravail contraint par temps de crise, surgissent dans un contexte juridique peu régulé ou en cours d’élaboration, révélant ainsi les insuffisances respectives des dispositifs. Télétravail et accès à des clients plutôt qu’à un employeur sont globalement perçus positivement comme une promesse d’émancipation, libérant les énergies selon une expression célèbre et permettant la maîtrise individuelle de sa propre vie. Chacune de ces nouveautés permises par les technologies soulève toutefois des questions juridiques complexes et de nouvelles potentielles sources d’injustices. Pour le travail à distance, tous les emplois ne sont pas concernés – on parle d’un tiers sur la totalité actuelle – ce qui constitue une différence de nature créant une frontière nouvelle entre ceux qui peuvent et ceux pour lesquels cette option est fermée. Pour les travailleurs de certaines plateformes, notamment les moins qualifiés, le recours au statut d’autoentrepreneur peut être interprété comme l’expression d’un contournement des règles sur le contrat de travail de la part desdites plateformes agissant comme employeur 46 . L’indice du travail en ligne (OLI) a connu une accélération entre mi-2020 et mai 2021 à l’échelle mondiale (+44%), ce qu’un webinaire OIT confirme avec le déploiement de la 5G. . Au-delà des travailleurs de plateformes, il reste que schématiquement, l’offre de travail telle que bâtie par notre modèle social, s’énonce comme un arbitrage entre liberté et prise de risques, (indépendant), ou intégration à un service organisé contre protections (salarié). Et cette équation n’est pas favorable au travail indépendant même si le statut de salarié n’est pas plébiscité non plus (voir infra). D’où la pertinence d’une formule hybride permettant à chaque actif de cumuler ces deux statuts pour des activités distinctes.

En l’état actuel de notre modèle, ces évolutions récentes du travail ont en commun le risque d’isolement, de fatigue ou encore d’atomisation des personnes. Or le soin de la santé dans le monde du travail constitue l’une des exigences essentielles, quel que soit le statut de l’actif, que l’expérience de la pandémie a rendu indiscutable.

Ces nouvelles expériences de travail montrent bien à quel point elles s’inscrivent dans un rapport individualisé, comme si seul le contrat de services ou le contrat de travail régissaient les interactions entre le professionnel et la personne morale, en dehors de tout contexte collectif. Or, dans tous les cas, il existe un collectif. La viabilité à long terme de ces emplois hybrides dans les modalités de leur accomplissement ou dans le statut de leurs titulaires, dépend de la création ou l’entretien de nouveaux types de collectifs ou de solidarités compatibles avec les configurations dans lesquelles le travail s’exerce. Ce processus collectif de concertation nécessaire est à l’œuvre dans le domaine des plateformes de mobilité 47 et inventer un DRH spécifique pour la gestion des freelances de l’entreprise 48 est de nos jours suggéré. On est loin des frontières distinctes entre salarié et non-salarié agissant en dehors de l’entreprise. 

Le temps n’est pas encore venu d’évaluer les impacts de ces évolutions sur la marche de la société productive. Mais d’évidence, ces évolutions de nature sociale, sociétale, économique et juridique imposeront de nouvelles régulations légales ou contractuelles pour faciliter la coexistence pacifique de plusieurs modes de production reflétant une vaste hétérogénéité de situations ou de conceptions du travail. C’est pourquoi, face à ces nouvelles carrières fractionnées favorisant le choix de la multi activité ou de la succession d’activité, son suivi pourrait être recensé dans un futur « compte personnel des protections » (CPP) élaboré autour de la figure du Compte personnel d’activité imaginé par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels. Prolongeant l’exploration contemporaine du compte personnel, à l’instar du compte personnel de formation ou du compte épargne temps, ce CPP pourrait être le réceptacle interconnecté de l’ensemble des droits acquis en tant que salarié (épargne temps, épargne salariale, retraite) et/ou de non salarié (formation professionnelle, droits à chômage, santé et retraite supplémentaire …) permettant à son titulaire dont le statut juridique varie dans le temps, d’organiser, de piloter par arbitrages ses droits, en fonction de ses projets professionnels.

En tout cas, il s’agit bien de la fin du fonctionnement économique et social d’un marché du travail répondant à une représentation monolithique de l’entreprise et de l’accomplissement du travail, régulé par une norme de gestion indifférenciée appliquée à des salariés préalablement fondus et répertoriés selon une classification adoptée par branche.

2. Urgence dans l’univers salarié

Si l’attention est occupée par le phénomène des plateformes ou plus largement de l’engouement pour l’activité entrepreneuriale, c’est pourtant dans l’univers salarié que tout change. Ne nous y trompons pas : entre la lassitude du lien de subordination, de la crise sanitaire, et l’efficacité des technologies de communication, l’évolution de la relation salariale et de ses modes d’expression doivent être au centre des réflexions bien plus que le statut des travailleurs de plateformes qui n’est, au pire pour le moment, qu’un irritant dans une société du travail conçue pour le contrat à durée indéterminée. Tout l’enjeu consiste à maintenir le lien salarial aussi enviable qu’il a pu l’être par le passé.

2.1 L’inclusion en cours des indépendants dans le modèle social ne règle pas tout

Si la caractérisation des statuts applicables aux travailleurs a constitué un enjeu juridique essentiel par le passé, il faut se demander si tel est toujours le cas : l’essentiel ne se situerait-il pas dans la redéfinition de l’accès aux droits sociaux ouvert aux actifs et de leur financement, quel que soit leur statut ?

Cette démarche d’une meilleure harmonisation a été initiée il y a quelques années déjà. La maternité des femmes salariées ou indépendantes dure le même nombre de semaines. Les droits en nature de prise en charge au titre de la maladie sont identiques. Le système de sécurité sociale des indépendants « RSI » a rejoint le régime général. Dernièrement dans la loi de financement de la sécurité sociale pour 2022 49 , le principe d’une protection sociale complémentaire par négociation collective (santé, décès, incapacité, invalidité, retraite) pour les travailleurs de plateformes a été acté à compter du 1er janvier 2023. La loi sur les indépendants de février 2022 50 prévoit une modification et simplification du dispositif de chômage pour les indépendants, l’Allocation du Travailleur Indépendant étant augmentée et ses modalités d’obtention facilitées 51

Même si les motifs de requalification en contrat de travail pourraient s’estomper grâce à une harmonisation des avantages sociaux pour tous, occuper un emploi salarié ou proposer ses services en tant qu’indépendant constitue un choix de vie et d’action. Personne n’aspirerait à un statut juridique unique flou mi-subordonné, mi-autonome, justifiant faussement une attraction au profit du salariat. Il faudra bien trouver une expression juridique distincte pour chacun de ces statuts en tenant compte de l’évolution du lien de subordination qui, pour des raisons d’attractivité du salariat, doit être refondé dans autre chose.

2.2 Le travail dans l’univers salarié doit être repensé

Ces deux dernières années ont manifestement modifié le rapport au travail. S’interroger sur sa place dans sa vie n’est plus tabou, on l’appelle le « rapport au travail ». C’est au travail de s’adapter aux priorités de l’individu et non plus l’inverse – c’est du moins l’espoir aujourd’hui de certaines catégories d’actifs. 

Le sort de la relation salariée et des relations collectives doit être repensé dans le contexte actuel. Les réseaux sociaux modifient irrémédiablement la place et le rapport de l’individu à l’information et l’invitent à exprimer son opinion, perçue par lui-même comme utile ou nécessaire à tout débat, quel que soit le forum privé ou public où il s’exprime. Il en résulte une modification profonde des interactions personnelles ou professionnelles. Les réseaux sociaux utilisés par les salariés ou les professionnels d’un secteur bouleversent la manière d’interagir ensemble, notamment sur le plan collectif, dans une forme nouvelle de « communauté d’intérêt mais non de travail » 52 . Parfois internalisés, ces réseaux sociaux d’entreprise se multiplient ; vecteurs de communication fluide offrant une vision élargie de l’entreprise 53 , dénués de toute marques hiérarchiques, ils servent à organiser un travail plus collaboratif où les bonnes pratiques sont discutées ou permettent d’agglomérer des revendications directes mais ponctuelles ou très ciblées. 

En profondeur, la crise de la Covid-19 a pesé sur le moral des citoyens et conduit au constat inquiétant d’« Une société fatiguée » 54 . Le sentiment d’impuissance individuelle au travail le dispute au découragement qui « assèche les fondements moraux de l’engagement au point de mutiler la personne dans ses convictions essentielles » 55 , « sa perception s’accroissant à mesure que l’individualisation dans la société se renforce » 56 .

Quand les salariés font valoir des demandes personnalisées, l’entreprise doit en tenir compte mais préserver la cohésion sociale. La mise en place du télétravail, travail « hybride », qui implique une organisation intercalant des périodes à l’extérieur de l’entreprise (télétravail variable de 1 à 3 jours en moyenne) et à l’intérieur (« présentiel ») constitue une illustration d’une adaptation à la carte des modalités de travail. L’exécution hybride du travail pose de réelles questions complexes de management susceptibles de créer des inégalités de traitement vis-à-vis des télétravailleurs, voire pourquoi pas, vis-à-vis des salariés qui ne le pratiquent pas. Dans ces conditions, face à la difficulté d’enclencher un mode de fonctionnement hybride, nombre d’entreprises préfèrent imposer le retour sur site. Il n’est donc pas dit que le travail salarié hybride s’imposera lorsque le télétravail sera totalement libéré de la crainte pandémique, tant il est délicat à mettre en place et non sans risques pour les individus ou l’entreprise 57

L’entreprise se trouve confrontée durablement à une évolution des modalités de concertation, d’adhésion et de négociation pour façonner la culture d’entreprise en y adoptant de nouveaux rites professionnels ou pourquoi pas, en inventant des mécanismes qui lui sont propres. Sans oublier que ces exigences s’inscrivent dans le contexte du bouleversement de la représentation du personnel résultant des réformes de 2017 sur le CSE et le dialogue social. Le bilan des ordonnances proposé par France Stratégie 58 indique d’abord que les nouveaux schémas de représentation sont encore en train de faire l’objet d’une appropriation par les acteurs. La négociation collective ensuite n’a pas encore donné lieu au véritable big bang de la négociation collective, à l’exception de la dynamique des petites ou très petites entreprises qui ont eu le droit d’y accéder, interdites jusqu’alors du fait de l’absence de délégués syndicaux. Il reste fort à faire par les entreprises pour enrichir les thèmes de réflexion conformes aux engagements sociétaux de l’époque 59 et agir en adéquation avec une demande d’autonomie individuelle renforcée, diverse dans son expression et ses besoins. 

C’est à l’entreprise de démontrer qu’elle s’empare de l’ensemble des buts qui sont désormais les siens – correspondant à une RSE élargie – pour que le salarié accepte à son tour de s’engager. 

Rappelons la vague de « Grande démission » 60 qui a frappé les Etats-Unis et de façon moindre sous nos latitudes 61 . En France, la pénurie de main d’œuvre frappe plutôt les secteurs de l’hôtellerie, de la restauration ou encore celui de la santé, victimes de leur image. Si la contrepartie à la subordination juridique a été traditionnellement la promesse de stabilité, de sécurité et de progrès, que peut attendre désormais le citoyen-salarié de son engagement subordonné, dénué de toute promesse de sécurité ou de progrès, l’entreprise étant elle-même soumise aux affres de l’instabilité ?

C’est donc à l’entreprise, dotée d’une raison d’être activement mise en œuvre, qu’il appartient de proposer une offre de travail adéquate pour y attirer les talents, dont certains ne veulent plus du statut de salarié 62 . La perspective de carrière long terme parait illusoire – plus personne n’y croit. Mais c’est bien sur l’offre d’une expérience où l’employabilité du salarié est assurée et valorisante, où ce dernier gagne en possibilités d’accroissement de compétences, de réseau, de savoir-faire, d’engagement, mais aussi de droits tirés d’un juste retour de valeur à son profit, que doit être construit un nouveau pacte social du XXIème siècle… à côté des indépendants et non en surplomb.

Notes

  1. Voir pour une analyse passionnante de la notion de travail M.-A. Dujarier, Troubles dans le travail, Sociologie d’une catégorie de pensée, PUF, 2021.
  2. Ibid.
  3. art. L. 1221-2 du Code du travail : « le contrat de travail à durée indéterminée constitue la forme normale et générale de la relation de travail ».
  4. Voir T. Pech, « Insoumissions. Portrait de la France qui vient », Seuil, 2017.
  5. Loi n°2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, art. L 1251-64 du Code du travail.
  6. Loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, art. L 7331-2 et s. du Code du travail.
  7. Depuis la loi du 25 juillet 1985, plusieurs évolutions législatives jusqu’à la loi n°2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises qui a permis sa constitution sous forme de société coopérative et la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail a permis l’accès de ces groupements au bénéfice des aides en matière d’emploi et de formation professionnelle.
  8. Loi n°2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social qui a ouvert la faculté de négocier des accords collectifs dérogatoires, même défavorables à certaines conditions.
  9. En dernier lieu, loi n°2016-1088 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels du 8 août 2016 et les cinq ordonnances Pénicaud du 22 septembre 2017 destinées à libérer les énergies et à protéger les salariés.
  10. Voir N. Colin, « Hedge – A greater safety net for the entrepreneurial age », 2018 pour une histoire contemporaine et technologique du travail.
  11. Cass. civ., 6 juillet 1931, D. 1931, 1, 131.
  12. Loi n°2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre. Elle s’applique à des groupes et des entreprises répondant à des conditions de seuil. Elle a pour objet de prévenir les risques sociaux, environnementaux et de gouvernance, liés à leurs opérations en s’étendant aux activités de leurs filiales et de leurs sous-traitants et fournisseurs.
  13. Observatoire URSSAF publié le 23 juillet 2021 : soit une hausse de 17,5% par rapport à 2019 ! Pour 16 milliards d’euros, soit +0,8% par rapport à 2019.
  14. INSEE n°1837 paru le 3 février 2021.
  15. Informations rapides n°318 paru le 15 décembre 2021.
  16. Rapport de la Commission des affaires sociales du Sénat sur les travailleurs des plateformes du 20 mai 2020.
  17. Roland Berger 2018 évoque 405.000 freelances en France et 1,04M de nouveaux indépendants. 
  18. A. Casilli, En attendant les robots, Enquête sur le travail du clic, Seuil, 2019.
  19.  Les nouveaux intermédiaires du travail B2B, Rapport d’études, Dares, mars 2022, n°27, p. 4.
  20. Pour une tentative de recensement des « catégories » de plateformes en ligne, voir le rapport de l’Institut Montaigne, Travailleurs des plateformes, liberté oui, protection aussi, avril 2019.
  21. art. 83 de la loi n°2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel.
  22. 19 EITI reconnues en juin 2021, une quarantaine à suivre, ce qui a conduit à la prolongation de l’expérimentation jusqu’au 31 décembre 2023. Lulu dans ma rue étant la première entreprise ainsi reconnue.
  23. www.lesentreprisesdinsertion.org/presse/entreprises-dinsertion-par-travail-independant-cap-vers-prolongation-lexperimentation
  24. Par exemple, le Rapport Frouin du 1er décembre 2020 Réguler les plateformes numériques de travail écarte l’hypothèse de la création d’un tiers statut et tout autant la reconnaissance légale du contrat de travail parce que tous les travailleurs de plateformes ne sont pas dans la même situation de dépendance économique, ce qui exclurait cette qualification à leur égard, p. 36. Conseil National du Numérique, Travail à l’ère des plateformes. Mise à jour requise, 2020. Rapport d’information de M. Forissier, Mme Fournier et Puissat, Commission des Affaires sociales, n°452 Travailleurs des plateformes : au-delà de la question du statut, quelles protections ? – 20 mai 2020.
  25. Election présidentielle – Les frontières de l’emploi : des évolutions ? – Etude par Françoise Favennec-Héry, La Semaine Juridique Social n°14, 12 avril 2022, 1105
  26. L. n°2019-1428 24 décembre 2019, Ord. n°2021-484 21 avril 2021, L. n°2022-139 du 7 février 2022 et Ord. n°2022-492 du 6 avril 2022 renforçant l’autonomie des travailleurs indépendants des plateformes de mobilité et portant organisation du dialogue social de secteur
  27. Voir par ex. Uber Cass. Soc. 4 mars 2020 n°19-13.316, contra Uber CA Lyon 15 janvier 2021 n°19/08056, Deliveroo CA Paris 22 juin 2021 n°19-03685 (requalification), contra Deliveroo CA Paris 7 avril 2021, n°18/02846 ou encore CA Paris, 15 février 2022 n°19/12511. Le Cab (refus de requalifier) Cass. Soc. 13 avril 2022 n°20-14.870, Click and walk (refus de requalifier en travail dissimulé) Cass. Crim. 5 avril 2022 n°20-81.775. Pour une cartographie des principales décisions rendues mondialement, voir : I. Beltran de Heredia Ruiz, « Employment status of platform workers: national courts decisions overview », Blog de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, consulté le 21 avril 2022.
  28. Procès du 8 au 16 mars 2022 devant le tribunal correctionnel de Paris poursuivant Deliveroo et deux dirigeants pour travail dissimulé. Le jugement du 19 avril 2022 condamne la plateforme et deux de ses dirigeants au titre du travail dissimulé pour la période 2015-2017. Un appel a été formé par les défendeurs.
  29. Avec une tendance à considérer que les indépendants de l’économie du savoir à forte valeur ajoutée seraient en quelque sorte exclus de la polémique sur le statut juridique. Voir Rapport Sénat 2020, op. cit.
  30. Règlement UE 2019/1150 du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne.
  31. Par exemple, Etude annuelle 2017 du Conseil d’Etat – Puissance publique et plateformes numériques : accompagner l’ubérisation, https://www.vie-publique.fr/rapport/36918-etude-annuelle-2017-du-conseil-etat
  32. Le statut correspond soit à un autoentrepreneur, soit à une forme commerciale simplifiée type SASU et vu comme une forme émergente de nouvelles formes d’emploi. 
  33. Rapport d’études Dares, mars 2022, op. cit., p. 6.
  34. art. L 7341-1 et s. Code du travail issus de la loi précitée du 8 août 2016, art. 242 bis du Code général des impôts et art 111-7 du Code de la consommation sur la définition d’une plateforme.
  35. Loi d’orientation des mobilités du 24 décembre 2019 n°2019-1428, ordonnance n°2021-484 du 21 avril 2021 relative aux modalités de représentation des travailleurs indépendants recourant pour leur activité aux plateformes et aux conditions d’exercice de cette représentation, loi n°2022-139 du 7 février 2022 ratifiant l’ordonnance précitée
  36. L’Espagne choisit le statut de salariés pour travailleurs de plateformes, le tribunal de Milan a procédé à la requalification massive de plusieurs plateformes, le Royaume-Uni classe les chauffeurs Uber dans les workers pendant qu’une Cour d’appel a maintenu la qualification d’indépendants pour les livreurs de Deliveroo.
  37. Projet de directive portant « sur les conditions de travail, des droits et une protection sociale justes pour les travailleurs de plateformes – nouvelles formes d’emploi liées au développement numérique ».
  38. Communiqué de presse de la Commission européenne du 9 décembre 2021.
  39. Sauf le Royaume-Uni qui distingue en sus les workers, correspondant à des indépendants dépendants économiquement.
  40. 4% des salariés le pratiquaient en 2019 contre 27% en janvier 2021. Et 8 télétravailleurs sur 10 souhaitent le continuer selon des durées variant entre un et cinq jours, Dares, Télétravail durant la crise sanitaire, février 2022, n°9.
  41. D’après une étude de la Dares du 25 février 2022, selon 27% des entreprises, la majorité des salariés aspire à télétravailler davantage, Activité et conditions d’emploi de la main d’œuvre pendant la crise sanitaire Covid-19 en janvier 2022, 25 février 2022.
  42. Future of Work, Comment travaillera-t-on en 2035 ? Etude Onepoint, mars 2022.
  43. Interview J.-E. Ray, Ne tuons pas l’élan du télétravail, Zevillage.net, 3 septembre 2020 https://zevillage.net/teletravail/jean-emmanuel-ray-ne-tuons-pas-lelan-du-teletravail/ 
  44.  Notamment les plateformes de livraison à domicile : Rapport Metapack 2022 sur la livraison e-commerce (les ventes en ligne devraient représenter 28,2 % du total des ventes non alimentaires d’ici 2025). Quant à la livraison de repas à domicile, le marché était en croissance de 47% entre 2018 et 2020.
  45. L’indice du travail en ligne (OLI) a connu une accélération entre mi-2020 et mai 2021 à l’échelle mondiale (+44%), ce qu’un webinaire OIT confirme avec le déploiement de la 5G. 
  46. Voir P. Robert-Diard « Au procès Deliveroo, un réquisitoire implacable », Le Monde, 18 mars 2022.
  47. Voir supra les éléments législatifs sur la négociation et le dialogue social des plateformes.
  48. Bertrand Moine cofondateur de Digital Village propose la création d’un FRM (freelance relationship management) pour permettre un accompagnement humain de « l’intégration des freelances », Rapport Dares, mars 2022, op. cit., p. 55.
  49. Loi n°2021-1754 du 23 décembre 2021 de financement de la sécurité sociale pour 2022.
  50. Loi n°2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante.
  51. Voir projet de décret relatif à l’allocation des travailleurs indépendants, projet de décret relatif au montant de l’allocation des travailleurs indépendants, transmis le 8 mars 2022 à la CNNCEFP, Liaisons sociales 11 mars 2022, n°18508.
  52. Pr. Grégoire Loiseau lors de la conférence du Conseil d’Etat du 3 décembre 2021, Les réseaux sociaux, vecteurs de transformation.
  53. Ibid.
  54. « Une société fatiguée », Comité d’experts CFDT- Fondation Jean-Jaurès, Rapport 26 novembre 2021.
  55. Voir la tribune de Emmanuel Hirsch « une fatigue éthique », op. cit.  p. 11-12.
  56. Voir la tribune d’Isabelle Lespinet-Moret « de la fatigue industrielle au burn out », op. cit., p. 17-18.
  57. Voir par exemple C. Cavendish, «It’s time to admit that hybrid is not working », Financial Times, 7 janvier, 2022 :  https://www.ft.com/content/d0df2f1b-2f83-4188-b236-83ca3f0313df ; G. Roussange, « Les salariés zombies, nouveau fléau des PME », Les Echos, 22 mars 2022.
  58. Evaluation des ordonnances du 22 septembre 2017, France Stratégie, Rapport comité d’évaluation 2021, décembre 2021.
  59.  Environnement, partage de la valeur, santé, droits des personnes et qualité de vie au travail, et surtout formation, carburant de ce siècle.
  60. « The Big Quit » : plus de 4,3 millions d’américains ont démissionné en août 2021 a révélé le département du Travail des Etats-Unis le 13 octobre 2021. 40% dans la grande distribution, l’hôtellerie et la restauration ou les services à la personne. 11 millions d’emplois demeuraient non pourvus. Du jamais vu.
  61. Progression des démissions à la mi-2021, notamment parmi les salariés en activité partielle – Mi-2021, un niveau élevé de démissions de CDI en lien notamment avec la décrue de l’activité partielle, Dares publication, 3 novembre 2021.
  62.  Rapport d’étude, Les nouveaux intermédiaires du Travail B2B, Dares, mars 2022 n°27
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Emmanuelle Barbara, Déflagration dans le travail, Groupe d'études géopolitiques, Août 2022,

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