Revue Européenne du Droit
Dompter la Propriété
Issue #4
Défilement

Issue

Issue #4

Auteurs

Jean-Philippe Robé

La Revue européenne du droit, été 2022, n°4

Celui qui veut savoir ce qui se cache derrière le droit ne découvrira, je le crains, ni la vérité absolue d’une métaphysique, ni la justice absolue d’un droit naturel. Celui qui soulève le voile et ne ferme pas les yeux, celui-là ne trouve que la hideuse face de Gorgone du pouvoir qui le fixe.

Hans Kelsen
1

Comprendre le concept de propriété est au cœur de l’effort à mener pour développer un nouveau capitalisme par le droit. Le droit a un pouvoir constitutif 2 et l’évolution de la notion juridique de propriété a joué un rôle fondamental dans le développement du libéralisme et du capitalisme en tant que systèmes de gouvernance 3

La propriété, dans la tradition lockéenne, est traitée comme une institution spontanée issue du travail 4 . La plupart des économistes commencent leurs analyses du développement d’une économie de marché par l’idée de chasseurs-cueilleurs accédant à la « propriété » en chassant des lapins ou en cueillant des baies. Puis les chasseurs et les cueilleurs se rencontrent et troquent. Ils s’entendent sur la quantité de baies nécessaire pour obtenir un lapin. Ensuite, la monnaie est introduite dans le système pour faciliter les échangesPar exemple, Steve Pejovich, l’un des gourous de l’analyse économique des droits de propriété, commence sa « préface » de The Elgar Companion to The Economics of Property Rights, Cheltenham : Edward Elgar (2004) édité par Enrico Colombatto par la phrase « Depuis le début de l’histoire écrite, les gens ont compris l’importance de la propriété pour leur survie ». Armen Alchian, Harold Demsetz, Henry Manne, Douglass North, Richard Posner et Oliver Williamson sont ensuite cités parmi les pères fondateurs de la discipline 5 . L’économie de marché est née. 

Avec un tel point de départ, ce que la « propriété » signifie n’est jamais vraiment abordé. Elle apparaît comme n’étant que la possession des choses : des lapins ou des baies, obtenus par le travail ou troqués avant que l’apparition de la monnaie et des prix ne fasse advenir l’économie de marché. L’ensemble du processus de développement est présenté comme étant purement graduel et « naturel ».

À de rares exceptions près, les économistes réservent dans leurs analyses un rôle secondaire ou épiphénoménal au droit 6 . Les quatre grandes écoles de pensée économique (économie classique, économie néoclassique, keynésianisme et nouvelle économie institutionnelle) confondent généralement propriété et possession 7 . Elles traitent comme synonymes la possession de facto des choses (ce que les juristes de droit civil appellent la détention), la possession légitime des choses (ce qu’on appelle la possession dans les systèmes de droit civil) et la propriété – le titre juridique de propriété. Yoram Barzel va jusqu’à considérer que « vous êtes propriétaire aujourd’hui des pommes que vous comptez voler demain sur l’arbre de votre voisin » 8 . L’existence de « droits de propriété économiques » est proclamée et (on s’en doute…) opposée aux « droits de propriété juridiques » 9

Pour mon propos, ces analyses sont intrinsèquement limitées ; voire inutiles. Elles ignorent le fait historique que l’évolution du système juridique a joué un rôle majeur dans l’institutionnalisation de sociétés de marché devenues capitalistes 10 . C’est particulièrement le cas du droit de propriété moderne, qui est l’une des pierres angulaires du système juridique des sociétés libérales et capitalistes. Le moment constitutionnel clé à cet égard a été l’institutionnalisation du concept moderne de propriété, à la fin du XVIIIe siècle. Pour la France, l’étude détaillée de Rafe Blaufarb est éclairante. Lorsque la Révolution française de 1789 a refondu le système de la propriété, elle :

« a jeté les bases du nouvel ordre constitutionnel français et cristallisé les manières modernes de penser les sociétés et les États. Cette révolution de la propriété a entraîné une Grande Démarcation : une distinction radicale entre le politique et le social, l’État et la société, la souveraineté et la propriété, le public et le privé. … La Grande Démarcation a laissé un héritage qui s’étend bien au-delà de l’histoire de la Révolution française. Elle a créé une façon résolument moderne de voir 11  ».

Dans l’ancien système de propriété, ce que l’on entend aujourd’hui comme étant des prérogatives 12 soit « publiques », soit « privées », étaient mélangées 13 . La plupart des biens « privés » (immobiliers notamment) emportaient avec eux des obligations de nature « publiques » et de nombreuses charges « publiques » pouvaient être achetées comme des biens « privés ». La majeure partie du système corporatif complexe de l’Ancien Régime, composé de droits et de devoirs « publics » et « privés » entrelacés, a été détruite dans la nuit du 4 août 1789 lors de l’abolition des « privilèges ». Une tabula rasa s’en est suivie 14

Vint alors la nécessité de construire la structure institutionnelle d’une société nouvelle. Les révolutionnaires ont séparé le « pouvoir » (public) et la « propriété » (privée) et ont remplacé la propriété d’Ancien Régime par la propriété absolue et individuelle. Ce faisant, ils ont créé la propriété moderne 15 . La Révolution française a créé la matrice conceptuelle au sein de laquelle les formes politiques modernes ont été construites et comprises 16 . Mais ce n’est qu’une matrice juridique, sans forme politique particulière imposée à l’État 17 . C’est là que réside la possibilité d’inventer un nouveau capitalisme par le droit

*   *

Il y a trois manières d’appréhender la propriété moderne telle qu’elle opère dans le système social. Il y a d’abord la conception courante de la propriété comme droit sur les choses. Il y a ensuite la compréhension de la propriété en droit civil ou en common law. Il y a enfin la dimension constitutionnelle de la propriété. 

Dans la compréhension quotidienne de la propriété, la propriété est une relation directe entre le propriétaire et l’objet de propriété. Mais même à ce niveau de compréhension simpliste, la propriété est différenciée de la possession. Il est largement admis, par exemple, que si un voleur a bel et bien la détention du bien volé, il n’en a pas la propriété, qui reste celle du propriétaire dépossédé. À l’inverse, un locataire payant son loyer possède légitimement l’appartement loué, mais il n’en a pas la propriété, qui reste celle du bailleur. Dans ces deux exemples de possession illégitime et légitime, le propriétaire n’a pas la possession du bien. Cela montre à quel point la possession n’a que peu à voir avec la propriété, contrairement à l’opinion partagée par la plupart des économistes et théoriciens du droit de propriété. 

Il y a ensuite la compréhension qu’a le juriste de la propriété. Dans la tradition civiliste, le couronnement de l’institutionnalisation de la propriété moderne en France est le Code Napoléon. Le Code a consacré bon nombre des principes fondamentaux de la Révolution française inscrits dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. La distinction entre « propriété » et « pouvoir » et la notion de propriété pleine et absolue sont omniprésentes dans le Code 18 .

L’article 544 du Code civil français dispose que : 

« La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».

L’article semble contradictoire. La jouissance et la disposition « de la manière la plus absolue » peuvent être sérieusement érodées « par les lois ou par les règlements ». La propriété demeure-t-elle un droit « absolu » alors ? En fait, les rédacteurs du Code civil ont dû équilibrer les droits constitutionnels du propriétaire avec les besoins de l’État 19 . Ce que l’article signifie, c’est que la propriété, en tant que droit d’autonomie, autorise par principe le propriétaire à décider de l’usage de son bien, les « lois et règlements » prévoyant des exceptions à ce principe. Le principe est l’autonomie, l’exception est l’hétéronomie législative et réglementaire. Avec l’émergence de la « question sociale », puis la nécessité de protéger les consommateurs et l’environnement, notamment, cette hétéronomie s’est progressivement mais substantiellement accrue. Mais par principe la propriété reste la même chose : un droit d’autonomie qui connait des exceptions – changeantes. 

Dans la tradition de common law, la propriété est actuellement considérée comme un « faisceau de droits ». C’est un ensemble de droits (de posséder, d’utiliser, de gérer, etc. 20 ) du propriétaire à l’encontre d’autrui en lien avec l’objet du droit de propriété. C’est une conception plus sophistiquée que la perception courante et elle permet de mieux appréhender l’importance du concept de propriété dans les sociétés libérales et capitalistes. Mais elle déforme fondamentalement la présentation du fonctionnement réel de la propriété dans notre monde. Avec la propriété, ce qui est fini à un instant donné, n’est pas l’ensemble des prérogatives, le « faisceau de droits ». Ce qui est fini, c’est l’ensemble des limitations au droit de propriété, à l’autonomie qu’il offre. L’autonomie du propriétaire est la règle ; les limitations à cette autonomie via des contrats ou des lois ou autres normes créées via le système politique limitant les usages de la propriété sont des exceptions. La propriété est un droit d’autonomie par principe, avec un « faisceau de limites », un faisceau d’exceptions. Ces limites changent avec l’évolution du droit positif, en fonction des demandes faites au système politique et des réponses éventuelles à ces demandes 21 . La propriété est une règle par défaut et une des clés des processus de prise de décision « privés » et « publics » dans notre société. Le propriétaire est celui qui décide par principe de l’usage de ses biens.

Pour de nombreux objets de propriété, l’impact de leur usage sur autrui est plutôt limité. Ce que je fais avec ma brosse à dents n’a vraiment d’importance ni d’intérêt pour personne. Mais pour d’autres objets de propriété, l’autonomie du propriétaire se traduit par une hétéronomie pour les non-propriétaires. C’est particulièrement le cas pour les actifs productifs, tels qu’une ferme ou une usine. Le propriétaire détermine qui peut travailler en utilisant les actifs, c’est-à-dire qui sera embauché. C’est lui qui fixe, par principe, le processus de production, les règles à suivre pour utiliser la propriété et, indirectement, leurs conséquences sur la main-d’œuvre, la société en général et l’environnement naturel. 

La propriété est généralement comprise comme un droit d’autonomie. En réalité, dans de nombreux cas, cette autonomie du propriétaire se traduit par une hétéronomie pour les non-propriétaires. Par principe, les propriétaires gouvernent 22 . Ils fixent les règles impératives que ceux qui vont utiliser leur propriété doivent respecter. C’est singulièrement le cas s’agissant des actifs productifs. C’est via la propriété qu’il est possible de créer des ordres juridiques formellement « privés » 23 , que nous appelons « entreprises », au niveau local et désormais mondial 24

En tant que système de gouvernance, le capitalisme se traduit ainsi juridiquement sous la forme d’un pluralisme juridique spécifique 25 . Des structures de gouvernance « privées » gèrent les entreprises et dirigent les activités de ceux qui relèvent de leur juridiction. C’est le cas en particulier des salariés qui, en tant que subordonnés, voient leurs activités ordonnées par les hiérarchies mises en place au sein des entreprises. Le capitalisme s’est construit sur cette prérogative véhiculée par la propriété. Il s’est désormais transformé en capitalisme financier avec l’avènement et la diffusion de la société par actions comme principal instrument juridique de concentration de la propriété des actifs productifs. La plupart des grands actifs productifs appartiennent désormais à des sociétés, les individus ne détenant plus que des droits dérivés (des actions, ou des droits sur des fonds détenant directement ou indirectement des actions) sur des titres émis par les sociétés 26 . C’est cette évolution de la structuration de la propriété qui est à l’origine de la plupart des enjeux qui imposent un nouveau capitalisme par le droit 27 .

Il est intéressant de noter que le pouvoir d’organisation conféré par la propriété a été totalement ignoré par les juristes de droit privé qui tentaient de donner un sens au développement des grandes entreprises en tant qu’organisations de gouvernance. Avec l’industrialisation, la taille et les problèmes créés par les entreprises ont augmenté. En 1947, Paul Durand s’intéresse à la notion d’« entreprise » d’un point de vue juridique. Selon lui, l’inexistence de l’entreprise en tant que concept juridique vient du fait que les rédacteurs du Code civil ont imaginé que les relations juridiques nées de la vie économique seraient construites par des individus libres et égaux sur la base de contrats 28 . Ils n’avaient anticipé que le libéralisme économique et pas le capitalisme d’entreprise. Ils n’ont pas et ne pouvaient pas anticiper l’émergence à venir de la grande entreprise, qui s’est construite grâce à ce « merveilleux instruments du capitalisme » qu’est la société par actions selon la formule de Georges Ripert 29 . La conclusion de Durand était que l’avènement de l’entreprise rend difficile son analyse dans le cadre juridique du droit privé qui ne l’anticipe pas. Mais, dans son analyse des relations de pouvoir au sein de l’entreprise, il a été victime d’une conception simpliste du droit de propriété comme droit sur les choses. Il ne s’est pas rendu compte que ce qui est concentré dans les entreprises – la propriété – équivaut à une concentration des droits de décision par principe et de réglementation par rapport à l’usage des objets de propriété. En recherchant l’origine du pouvoir exercé par et au sein des entreprises, Durand excluait que la propriété puisse jouer un quelconque rôle : « le droit de propriété, droit réel sur les choses, ne peut expliquer un pouvoir de commandement sur les personnes 30 ». De même Michel Despax, s’intéressant à l’entreprise en tant que « sujet de droit naissant », écrivait qu’on ne voyait pas comment la propriété, étant un droit sur les choses, pouvait expliquer l’existence d’un pouvoir de commandement sur les personnes. Il a continué à travailler avec l’illusion que la source de ce pouvoir réside dans le contrat de travail, tout en constatant sans l’expliquer la contradiction qu’il y a entre une relation contractuelle entre égaux qui se transforme en relation de subordination 31 . En conséquence ces auteurs, et bien d’autres qui tentèrent d’améliorer la gouvernance des entreprises, ont adopté la théorie de l’institution développée par Maurice Hauriou en droit public. Ils considéraient le pouvoir des dirigeants dans les entreprises comme « inhérent » à leur rôle, l’entreprise étant comprise comme une « institution », une sorte de communauté, un « collectif » ayant besoin de chefs 32 . Les dirigeants de ces communautés, de ces groupements de cocontractants ayant des intérêts communs, étaient alors compris comme veillant à la poursuite du bien commun. Dans l’état du capitalisme actuel, il n’est guère besoin d’insister sur l’inadéquation totale de telles constructions intellectuelles. Elles ne font que légitimer le pouvoir au sein des entreprises par son « inhérente » existence 33 . Elles ignorent le fait que le pouvoir dans l’entreprise n’émerge pas des besoins d’une « communauté » et que, combinés à des intérêts communs dans la gestion de l’entreprise, il existe aussi des intérêts en conflit

En fait, c’est la notion de propriété moderne qui est au cœur de la structure institutionnelle de notre système de pouvoir (ce que l’on peut appeler le « capitalisme 34 ») en ce compris le pouvoir de et dans l’entreprise. La façon la plus simple de comprendre comment cela s’est mis en place est de considérer la structure juridique d’un atelier avant et après le décret d’Allarde et la loi Le Chapelier de 1791. Ces textes font partie de la Grande Démarcation identifiée par Rafe Blaufarb. 

Dans le système des arts et métiers de l’Ancien Régime, le capital productif du maître (outillage et matériel, matières premières, produits finis, etc.) était sa propriété individuelle. Mais il ne pouvait pas les utiliser et en disposer comme bon lui semblait. Leur utilisation était soumise à une réglementation minutieuse et à une discipline imposée par la corporation concernée. La capacité d’utiliser ces actifs productifs découlait de la maîtrise, et non de la propriété. La propriété était nécessaire mais insuffisante pour habiliter le propriétaire à utiliser ces actifs pour produire et offrir des biens relevant du monopole de la corporation. Une maîtrise était exigée, et elle équivalait à une part de l’autorité publique accordée à la corporation par le Roi 35

Tout ceci changea radicalement en 1791. Le décret d’Allarde (2 mars 1791) supprima toutes « les maitrises et jurandes ». Les corporations d’Ancien Régime furent ainsi abolies, et l’autorité du maître disparut du jour au lendemain. Dans notre atelier, les mêmes outils et équipements, matières premières, produits finis, etc. sont cependant toujours en place et exploités par les mêmes personnes. Mais l’ancien maître peut désormais disposer librement de ses biens, sans aucune des règles restrictives de la corporation. Et l’autorité de l’ancien maître sur les ouvriers découle désormais de la propriété des moyens de production. Sans obligation de fournir des salaires minimaux, des conditions de travail décentes, des horaires de travail limités, etc. Bien sûr, techniquement, les employés ont désormais des contrats avec leur employeur. Mais ils n’ont aucun statut, aucun droit collectif. La négociation contractuelle individuelle les place dans une position intrinsèquement défavorisée 36 . Curieusement, certains ont proclamé que des contrats libres entre individus « égaux » conduiraient à un équilibre. Mais cela ne tenait pas compte de l’inégalité en droits de propriété – en droits de décision par principe vis-à-vis des moyens de production. 

L’effet immédiat de la disparition des corporations fut une grave érosion des salaires. Certains ouvriers parisiens s’imaginèrent libres de s’organiser collectivement pour obtenir des salaires plus élevés en créant des syndicats. Ils se mirent d’accord collectivement sur le salaire minimum qu’ils demanderaient à leurs employeurs. Quelques semaines plus tard, le 14 juin 1791, Le Chapelier monte à la tribune de l’Assemblée pour dénoncer « une contravention aux principes constitutionnels qui abolissent les corporations ». Le rapport Le Chapelier insiste sur la dimension politique essentielle de cet individualisme forcé : 

« Il n’y a plus de corporation dans l’État ; il n’y a plus que l’intérêt particulier de chaque individu et l’intérêt général. Il n’est permis à personne d’inspirer aux citoyens un intérêt intermédiaire, de les séparer de la chose publique par un esprit de corporation 37 ».

L’article 1 de la Loi Le Chapelier l’énonce clairement :

« L’anéantissement de toutes espèces de corporations des citoyens du même état ou profession étant une des bases fondamentales de la constitution française, il est défendu de les rétablir de fait, sous quelque prétexte et quelque forme que ce soit. » [Souligné par mes soins]

Et l’article 2 insiste : 

« Les citoyens d’un même état ou profession, les entrepreneurs, ceux qui ont boutique ouverte, les ouvriers et compagnons d’un art quelconque ne pourront, lorsqu’ils se trouveront ensemble, se nommer ni président, ni secrétaires, ni syndics, tenir des registres, prendre des arrêtés ou délibérations, former des règlements sur leurs prétendus intérêts communs. »

Ici encore, nous voyons clairement l’effet de la Grande Démarcation. Dans l’ère postrévolutionnaire, l’économie est une affaire purement contractuelle, sans possibilité de « former des règlements sur [les] prétendus intérêts communs ». C’est le pluralisme juridique corporatif de l’Ancien Régime que l’on veut détruire. La société nouvelle doit être construite par contrats par des individus armés chacun de leur liberté contractuelle. Ils sont réputés égaux en droits. Et leur inégalité en droits de propriété n’est en aucune façon perçue comme une inégalité juridique. Aujourd’hui encore, la paresse intellectuelle consistant à voir en la propriété un droit sur les choses conduit à de graves erreurs dans l’analyse du fonctionnement du Système de Pouvoir en niant implicitement l’inégalité en droit qu’elle dissimule.

Car la propriété n’est pas un droit sur les choses : c’est un droit de décision par principe en lien avec les choses qui est opposable à autrui. C’est un droit qui permet au propriétaire de réglementer l’usage des choses sans « délibérations ». C’est la concentration de tels droits au sein de grandes entreprises qui a conduit à une nouvelle configuration du Système de Pouvoir, à une nouvelle forme de capitalisme. Mais notre compréhension de son fonctionnement n’a pas évolué en conséquence. C’est en grande partie dû à une mauvaise compréhension du rôle de la propriété dans une perspective constitutionnelle.

La dimension constitutionnelle de la propriété est donc la plus importante lorsque l’on envisage la possibilité d’institutionnaliser un nouveau capitalisme par le droit. La propriété fait partie intégrante d’un Système de Pouvoir spécifique au sein duquel des droits souverains sont attribués en interne via la dimension constitutionnelle de la propriété. Dans ce système de gouvernance, les propriétaires sont, par principe, ceux qui prennent les décisions concernant les objets de propriété. Les règles impératives qui s’imposent à eux ne sont que des dérogations à ce principe. Aujourd’hui, cependant, la propriété a été reconfigurée au niveau mondial via les structures sociétaires (groupes de sociétés et chaines de valeurs) qui servent de colonne vertébrale pour structurer juridiquement les entreprises. Cela se traduit par un nouveau Système de Pouvoir mondial qui est déséquilibré. Les prérogatives publiques et privées relatives à l’usage des objets de propriété sont, en effet, censées fonctionner ensemble. Les règles publiques (lois, règlements) viennent déroger au principe d’autonomie du propriétaire. Mais il est besoin qu’une autorité soit en mesure d’adopter ces règles, ces dérogations pour être en mesure de dompter la propriété. La distinction opérée classiquement entre droit privé et droit public, entre prérogatives privées et prérogatives publiques, entre économie et politique a conduit à une réification de l’ontologie sociale sous-jacente comme consistant en un « marché » devant être régulé par un « État 38  ». Mais dans une économie mondialisée, en face d’acteurs économiques « privés » puissants, il n’y a pas d’Etat ; il n’y a qu’un « systèmes d’Etats » au sein duquel les Etats sont en concurrence. La difficulté du moment est un manque de compréhension que le capitalisme mondial actuel consiste en l’auto-institutionnalisation d’un nouveau pluralisme juridique mondial échappant à cette dichotomie entre le « public » et le « privé ». La propriété moderne a été institutionnalisée comme un droit d’autonomie, une composante de la liberté de l’individu (propriétaire) face au monde entier. Mais du fait de sa concentration dans de grandes organisations via les sociétés commerciales, elle est aujourd’hui un producteur majeur d’hétéronomie imposée aux individus, à la société, aux Etats et à l’environnement naturel. 

Pour comprendre le rôle de la propriété dans le Système de Pouvoir, il faut tirer les conséquences du fait que, dans un système moderne de gouvernement constitutionnel protégeant le droit de propriété, il existe deux ensembles de règles en interaction. L’un des objectifs de la Constitution est de définir le fonctionnement des branches du gouvernement étatique, généralement par le biais d’institutions démocratiques. C’est la façon la plus traditionnelle de comprendre ce qu’est une « Constitution ». Mais la Constitution vise également à protéger les individus et les minorités contre d’éventuels abus du pouvoir étatique. 

Il existe donc un ensemble de règles constitutionnelles définissant des droits fondamentaux, des droits d’autonomie conçus initialement pour protéger les personnes physiques. Ces droits – liberté de pensée, de circulation, de religion, d’association, droit de propriété, etc. – sont, dans une certaine mesure, hors de portée des institutions politiques créées par la Constitution. L’un des objectifs de la Constitution est de fournir une protection contre les majorités qui obtiennent le contrôle des branches législatives et/ou exécutives de l’Etat, sans quoi les minorités ou les individus seraient à leur merci. Les Constitutions sont conservatrices à cet égard. Elles sont rédigées de telle manière que même les majorités démocratiquement élues n’ont pas la liberté totale d’adopter n’importe quel type de lois ou règlements. Dans les règles qu’elles adoptent, les majorités doivent préserver les droits fondamentaux qui se trouvent placés hors de leur portée. Les tribunaux, et les cours suprêmes en particulier, sont là pour s’assurer que tel est bien le cas. Tous les États de droit démocratiques et libéraux conjuguent à la fois démocratie et méfiance à l’égard de la démocratie 39

De cette manière, les droits fondamentaux sont en quelque sorte placés hors de portée des institutions politiques publiques. Les individus bénéficient d’une combinaison de libertés et de droits d’autonomie leur permettant de poursuivre leurs objectifs individuels. Le point clé concernant les droits de propriété dans une perspective constitutionnelle est qu’ils fournissent la base juridique pour des gouvernements privés en relation avec l’utilisation des objets de propriété 40 . L’introduction de la propriété moderne a été l’un des moyens d’assurer l’autonomie individuelle, la capacité de se gouverner soi-même, de faire ses choix personnels et de les mettre en œuvre. Plus exactement, la propriété moderne a accordé aux propriétaires l’autonomie d’utiliser leurs propriétés comme ils l’entendent, sans les contraintes d’une multitude de règles héritées de la société féodale et corporatiste. L’hétéronomie de la règle de propriété est toujours là pour les non-propriétaires 41 , mais ils ont la possibilité théorique de devenir propriétaires et donc d’accéder à plus d’autonomie. Quels que soient les mérites de cette construction, elle a été massivement invalidée par l’avènement d’une économie de grandes entreprises. De gigantesques organisations structurées via des sociétés commerciales concentrent désormais tant de propriété, tant de droits d’autonomie dans des gouvernements mondiaux « privés », que toute la construction libérale est en totale déconnexion avec les réalités du Système de Pouvoir mondial existant. 

Les droits de propriété modernes conduisent à une structure très étrange du système juridique, tant au niveau national qu’international. En tant que droit d’autonomie, la propriété conduit à une capacité de réglementation en rapport avec l’utilisation de l’objet de propriété. Les utilisateurs de l’objet de propriété doivent respecter ces règles établies par le propriétaire. Mais parce qu’elles découlent d’un droit d’autonomie, ces règles ne sont pas incorporées dans la hiérarchie juridique des normes et ne sont pas soumises à contrôle. Elles sont contraignantes et définitives pour les utilisateurs du bien, sans possibilité de contestation de l’usage fait de ces droits subjectifs par le propriétaire 42 . Étant donné que les règles constitutionnelles en vigueur protègent les droits de propriété et que les droits de propriété permettent l’élaboration de règles, les règles créées par les propriétaires font partie du système juridique constitutionnel tout en échappant à un contrôle judiciaire, à moins bien sûr qu’elles ne violent des règles autrement applicables s’appliquant à titre exceptionnel. Les règles domestiques, les règlements d’entreprise, les règlements applicables aux étudiants 43 , les codes d’entreprise et ainsi de suite sont du droit, des règles obligatoires et exécutoires créées par les propriétaires en raison de leur droit de propriété protégé par la Constitution sur l’usine ou la maison ou tout autre objet de propriété imposant une hétéronomie aux utilisateurs. À la base, chaque système juridique constitutionnel protégeant les droits de propriété est donc nécessairement pluraliste. Au-delà du droit de l’État, du droit décrit dans les manuels de droit, du droit officiel, du droit enseigné dans les facultés de droit, il existe des myriades d’ordres juridiques à petite échelle créant du droit en raison des droits d’autonomie protégés par la Constitution, notamment les droits de propriété. Et c’est bien de « droit dur » qu’il s’agit. Pour autant, ces ordres juridiques « privés » sont autonomes, grâce au contenu et à la signification de la propriété moderne qui, au bout du compte, n’aura fait que substituer un pluralisme juridique à un autre. 

Avec la mondialisation, certains de ces ordres juridiques ont aujourd’hui réussi à conquérir leur autonomie tant au regard des droits nationaux qu’internationaux. Ce sont leurs opérations qui conduisent à l’émergence d’un nouveau Système de Pouvoir mondial à constitutionnaliser 44

S’inscrivant dans la structuration constitutionnelle de la société, la propriété doit être pensée en lien avec la manière dont les personnes morales opèrent dans le système juridique 45 . La relation entre « propriété » et « personnes » est si centrale que, dans son discours d’ouverture présentant le projet de Code civil au Conseil d’État, son rédacteur principal, Portalis, a déclaré que « toutes les lois concernent soit des personnes soit la propriété, et la propriété pour l’utilité des personnes 46  ». Mais les personnes visées alors étaient des individus, des personnes physiques. Les sociétés commerciales modernes, qui bénéficient désormais de la plupart des prérogatives juridiques des individus, n’ont jamais été envisagées dans la structuration constitutionnelle de la société. Les sociétés de capitaux ont été introduites dans le système juridique par la suite. Et elles sont essentiellement traitées comme des personnes privées ayant les mêmes prérogatives que les individus. Dès lors, les droits de décision exercés par principe sur les (immenses) concentrations d’actifs productifs ne sont plus la propriété d’individus mais celles de sociétés par actions, de pures constructions juridiques, des personnes morales. Les actionnaires individuels n’ont que des droits dérivés. Bien sûr, un moyen facile de sortir de cette grave question est de considérer que les entreprises ne sont que des associations de personnes individuelles, comme le fait la Cour suprême des États-Unis, par exemple 47 . Mais cela va à l’encontre de toute la théorie et la pratique modernes du droit des sociétés. C’est tellement le cas que, selon les mots de Margaret Blair, « cela soulève des questions sur la compréhension qu’a la Cour de ce que sont les sociétés commerciales 48  ». La position de la Cour suprême des États-Unis est en contradiction totale avec le fonctionnement réel du droit des sociétés moderne, les sociétés par actions (corporations) n’étant en aucune façon des associations de personnes physiques 49 . Mais il y a des voiles que certains préfèrent manifestement ne pas soulever… Et la Cour Suprême des Etats-Unis n’est pas la seule à hésiter à aborder la difficile question constitutionnelle que pose l’existence du pouvoir « privé » des entreprises. En conséquence, les actifs productifs les plus importants sont gérés par des gouvernements privés mondiaux sans aucune des contraintes constitutionnelles qui seraient imposées par un État mondial. Ces gouvernements privés bénéficient pleinement des droits fondamentaux initialement conçus pour les seuls individus. Et dans le même temps, la capacité des États à adopter des lois visant à limiter les utilisations dommageables de ces concentrations de propriété est érodée par la mondialisation. 

Deux courants de pensée se sont développés pour tenter de circonscrire ce problème : la stakeholders theory 50 , dont les partisans tentent d’améliorer la position des « parties prenantes » dans les processus décisionnels de l’entreprise. L’autre est la responsabilité sociale des entreprises (RSE) 51 . Ses promoteurs tentent d’améliorer la prise de conscience par les entreprises qu’elles ont un impact sur la société et l’environnement naturel et que cela leur impose un devoir d’agir de manière responsable.

Ces deux développements contribuent à signaler le problème de gouvernance majeur auquel nous faisons face. Mais ils vont bien en deçà de ce qui est requis pour le résoudre. Ils tentent de traiter les symptômes mais ne guérissent pas la maladie. La raison en est simple : les droits de propriété des sociétés commerciales sont garantis par un droit constitutionnel formel et strict, tandis que les devoirs des entreprises envers les parties prenantes, la société ou l’environnement sont exprimés en termes souples et la plupart du temps inopposables 52

Il est tout à fait possible que la concentration des droits de propriété via des sociétés commerciales puisse être légitimée par des raisons d’efficacité économique. Pour autant, en tant que droit d’autonomie, ces droits de propriété ne méritent pas le même respect que les droits d’autonomie destiné aux individus 53 . Le défaut de l’armure des droits de propriété des sociétés commerciales est précisément le fait qu’à l’origine, ces droits n’avaient reçu un statut constitutionnel qu’au profit des individus. Dans le contexte du pouvoir des entreprises et de sa maitrise, il est parfaitement admissible de leur faire perdre leur dimension subjective et de leur donner la dimension objective de ce qu’ils sont : des sources de pouvoir 54 . La forte autonomie fournie par la propriété continue à se justifier lorsque nous avons affaire à une propriété individuelle. Mais depuis que la propriété a été concentrée grâce à l’introduction des sociétés par actions dans le système juridique libéral, nous avons changé de système et sommes passés à une société capitaliste. C’est un capitalisme dans lequel les prérogatives initialement destinées à assurer l’autonomie des individus se sont transformées en prérogatives soumettant les individus à l’hétéronomie d’organisations « privées ». La propriété dans ce contexte peut tout à fait prendre une dimension plus objective, et être soumise à des normes canalisant l’usage qui peut en être fait.

Plusieurs courants de pensée se présentent pour traiter cette question à la racine.

La première est la notion de constitutionnalisation. Pour développer un nouveau capitalisme par le droit, un indice est offert par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : 

« Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ».

La Constitution n’est pas seulement un instrument fixant les règles de l’activité de l’État. Une Constitution appropriée doit être la Constitution de « toute société ». 

La société d’aujourd’hui est mondiale à bien des égards, et certainement en ce qui concerne l’économie. Un État mondial, cependant – et une Constitution mondiale – ne sont nulle part en vue. C’est probablement préférable d’ailleurs. Reste la possibilité de penser des formes alternatives de constitutionnalisme, au niveau des entreprises elles-mêmes. La constitutionnalisation apparaîtrait alors comme une évolution souhaitable dans toutes les organisations exerçant le pouvoir, qu’elle soient formellement « privées » ou pas. Dans cette perspective, le processus de constitutionnalisation s’étendrait au pluralisme juridique des ordres juridiques perçus comme « privés » et qui ont en fait une nature mixte 55 . La nouvelle question constitutionnelle serait alors claire : comment assujettir les entreprises aux normes constitutionnelles, en s’assurant qu’elles exercent leurs activités dans le respect des intérêts communs des personnes affectées, en traitant équitablement les intérêts en conflit, tout en préservant les droits des personnes et des environnements concernés 56 ? Comment est-il possible dans ce nouveau contexte d’assurer la garantie des droits et une séparation des pouvoirs pertinente et efficace ?

Cette approche doit être différenciée de la théorie sociologique d’avant-garde du « constitutionnalisme sociétal ». Celle-ci traite les Constitutions comme étant simplement des « Constitutions politiques » centrées sur l’État et supposément « limitées au système politique » 57 . Ceci est exact si l’on comprend les droits de propriété comme faisant partie des droits politiques garantis par la Constitution « politique ». Mais telle n’est pas la position des tenants du constitutionnalisme sociétal qui considèrent qu’il existe « une multiplicité de constitutions sociétales, qui ne sont ni entièrement publiques ni privées [et] émergent dans les diverses sphères, dans lesquelles la société contemporaine se différencie : économie, science, technologie, médias, médecine, instructions, transports, etc. 58 » Ces « constitutions sociétales » sont traitées comme radicalement autonomes des « constitutions politiques ». 

L’analyse du Système de Pouvoir mondial et le constitutionalisme sociétal ont clairement beaucoup en commun 59 . Mais en ce qui concerne les institutions du capitalisme, considérer qu’il y a d’un côté une « constitution politique » et de l’autre « une constitution de l’économie » est une vision restrictive des constitutions libérales modernes telles qu’elles fonctionnent réellement 60 . Le pouvoir de direction des propriétaires, désormais concentré dans de grandes organisations « privées » mondiales, trouve ses racines dans les dispositions de la prétendue « constitution politique ».

Le deuxième courant de pensée est lié au constitutionnalisme, mais le dépasse. Il suggère d’aller jusqu’à la démocratisation des entreprises, en proposant notamment l’insertion du bicamérisme pour représenter à la fois le travail et le capital dans le gouvernement des entreprises. Il donne certainement matière à réflexion sur la possibilité de développer un nouveau capitalisme par le droit 61 . Le défi ici est d’identifier le juste équilibre entre une gouvernance plus démocratique et les contraintes nécessaires imposées par des considérations d’efficacité. 

Une troisième voie est la possibilité d’accorder la personnalité juridique aux entreprises mondiales en droit international. Cela permettrait de leur imposer de rendre compte de leurs actions au niveau mondial, étant entendu que les groupes de sociétés et les entreprises en tant que tels n’ont pas la personnalité juridique en vertu des lois nationales et que, pour de multiples raisons, leur accorder la personnalité juridique en vertu de ces lois est quasiment impossible 62 . 

Enfin, les règles comptables peuvent être améliorées pour intégrer le coût des externalités dans la mesure de la performance des entreprises 63 . Ces règles, conduisant à l’identification et à la mesure des coûts imposés par l’entité comptable à la société et à l’environnement naturel, pourraient à l’évidence être liées au devoir de constitutionnalisation (et, éventuellement, de démocratisation). L’intégration des externalités via des mécanismes comptables améliorés devrait logiquement conduire à une participation accrue des parties prenantes et des porteur d’intérêts affectés 64 .

En conclusion, une meilleure compréhension du rôle constitutionnel de la propriété moderne et de sa restructuration par le droit des sociétés débouche sur de nombreuses pistes de réflexion fructueuses. Un nouveau capitalisme par le droit pourrait en jaillir.

Notes

  1. Die Gleichheit vor dem Gesetz Im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung [Aussprache], 3 VVDStRL pp. 54-55 (1927).
  2. Sur le rôle constitutif du droit, voir généralement Simon Deakin, David Gindis, Geoffrey M. Hodgson, Kainan Huang et Katharina Pistor, Legal institutionalism: Capitalism and the Constitutive Role of Law, 45 Journal of Comparative Economics pp. 188-200 (2017); Simon Deakin, David Gindis, Geoffrey M. Hodgson, What is a Firm? A Reply to Jean-Philippe Robé, Journal of Institutional Economics pp. 1-11 (2021) et Jean-Philippe Robé, Firms Versus Corporations: A Rebuttal of Simon Deakin, David Gindis, and Geoffrey M. Hodgson, Journal of Institutional Economics, pp. 1-9 (2021).
  3. Une grande partie des développements de cet article provient de mon récent ouvrage, Property, Power and Politics – Why We Need to Rethink the World Power System, Bristol : Bristol University Press (2020).
  4. Par exemple, Steve Pejovich, l’un des gourous de l’analyse économique des droits de propriété, commence sa « préface » de The Elgar Companion to The Economics of Property Rights, Cheltenham : Edward Elgar (2004) édité par Enrico Colombatto par la phrase « Depuis le début de l’histoire écrite, les gens ont compris l’importance de la propriété pour leur survie ». Armen Alchian, Harold Demsetz, Henry Manne, Douglass North, Richard Posner et Oliver Williamson sont ensuite cités parmi les pères fondateurs de la discipline. 
  5. La réalité, cependant, est qu’en anthropologie, aucun exemple d’économie de troc n’a jamais été décrit, et encore moins l’émergence de la monnaie à partir de celle-ci. E.g., David Graeber, Debt – The First 5,000 years, Brooklyn et London : Melville House (2011, 2012, 2014), pp. 21-41.
  6. Geoffrey M. Hodgson, Much of the « economics of property rights » devalues property and legal rights, 11(4) Journal of Institutional Economics pp. 683-709 (2015), p. 685. Pour un passage en revue de l’économie des droits de propriété, voir Kirsten Foss et Nicolai Foss, Coasian and Modern Property Rights Economics, 11(2) Journal of Institutional Economics pp. 391-411 (2014). 
  7. Sabine Hoffmann, Property, possession, and natural resource management: towards a conceptual clarification, 9(1) Journal of Institutional Economics pp. 39-60 (2013), p. 40. Voir également Gunnar Heinsohn et Otto Steiger, Ownership Economics – On the foundations of interest, money, markets, business cycles and economic development, London & New York : Routledge (2014).
  8. Yoram Barzel, A Theory of the State. Economic Rights, Legal Rights, and the Scope of the State, Cambridge: Cambridge University Press (2002), p. 15.
  9. Voir Yoram Barzel, Economic Analysis of Property Rights, Cambridge : Cambridge University Press (1989) et A Theory of the State. Economic Rights, Legal Rights, and the Scope of the State, Cambridge: Cambridge University Press (2002). Douglas Allen, qui défend farouchement l’importance d’une approche économique du droit de propriété, considère également que « la possession est essentiellement un autre terme pour le droit de propriété économique » ; voir également Allen qui écrit que « contrairement à l’affirmation de Hodgson selon laquelle ‘il est impossible de comprendre le capitalisme… sans une conception adéquate de la propriété [légale]’, c’est tout le contraire » ; Douglas W. Allen, Comment on Hodgson on Property Rights, 11(4) Journal of Institutional Economics pp. 711-717 (2015), p. 712.
  10. Voir également Hanoch Dagan, The Limited Autonomy of Private Law, 56 The American Journal of Comparative Law pp. 809-833 (2008), p. 814.
  11. Rafe Blaufarb, The Great Demarcation – The French Revolution and the Invention of Modern Property, Oxford: Oxford University Press (2016), pp. 1, 11 et 14.
  12. Le mot « prérogative » signifiant ici dans un sens général un droit, un pouvoir ou un privilège exclusif ou spécial.
  13. Rafe Blaufarb, The Great Demarcation – The French Revolution and the Invention of Modern Property, Oxford : Oxford University Press (2016); Rutger Claassen, “Property and Political Power: Neo-Feudal Entanglements”, dans John Christman (ed.) Positive Liberty: Past, Present, and Future, Cambridge : Cambridge University Press (2021).
  14. Stéphane Rials, La déclaration des droits de l’homme et du citoyen (présentée par), Paris : Hachette (1988), p. 60. 
  15. Rafe Blaufarb, The Great Demarcation – The French Revolution and the Invention of Modern Property, Oxford : Oxford University Press (2016), p. 5.
  16. Rafe Blaufarb, The Great Demarcation – The French Revolution and the I tion of Modern Property, Oxford : Oxford University Press (2016), p. 11 ; François Furet, « Nuit du 4 août », in Dictionnaire critique de la révolution française, pp. 126-133, Paris : Flammarion (1988).
  17. Lors de son contrôle de la décision prise par François Mitterrand de nationaliser les banques et certains groupes industriels, le Conseil constitutionnel français a décidé (Considérant 20) qu’ « il n’est pas établi que les transferts de biens et d’entreprises présentement opérés restreindraient le champ de la propriété privée et de la liberté d’entreprendre au point de méconnaître les dispositions précitées de la Déclaration de 1789. » (Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 | Conseil constitutionnel (conseil-constitutionnel.fr). Implicitement, cela signifie qu’au-delà d’un niveau indéterminé de nationalisations, le droit à la propriété privée serait érodé et les nationalisations seraient inconstitutionnelles, c’est-à-dire non conformes à la matrice fondamentale des prérogatives privées et publiques qui peut varier, mais seulement jusqu’à un certain point.
  18. Frédéric Zenati-Castaing, La propriété, mécanisme fondamental du droit, Revue Trimestrielle de Droit Civil, juillet-septembre, pp. 445-466 (2006), p. 446. 
  19. Rafe Blaufarb, The Great Demarcation – The French Revolution and the Invention of Modern Property, Oxford : Oxford University Press (2016), p. 209.
  20. Geoffrey M. Hodgson, Editorial introduction to « Ownership » by A.M. Honoré (1961), followed by « Ownership » by A.M. Honoré, 9(2) Journal of Institutional Economics pp. 223-255 (2013), pp. 231-242.
  21. Voir également Thomas W. Merrill, The Property Strategy, 160 University of Pennsylvania Law Review pp. 2061-2095 (2011-2012), p. 2069.
  22. Ceci est vrai du versant privé du système politique ; mais pour le versant public également, posséder des biens était une condition préalable à la citoyenneté en vertu de la plupart des constitutions entre 1791 et 1848. A l’exception de 5 années parmi les 57 entre 1791 et 1848, les détenteurs de biens avaient des droits politiques plus importants. William H. Sewell, Work and Revolution in France – The language of labor from the old regime to 1848, Cambridge: Cambridge University Press (1980), p.138.
  23. Romano Santi, L’ordre juridique, Paris : Dalloz(1975) 1ère édition 1917-1918, 2ème édition 1946)
  24. Jean-Philippe Robé, « Multinational Enterprises: The Constitution of a Pluralistic Legal Order », in Global Law without a State, pp. 45-77, G. Teubner (Ed.), Dartmouth (1997);« Enterprises and the Constitution of the World Economy », in 2 International Corporate Law, pp.45-64, Fiona Macmillan (Ed.), Hart Publishing (2003); “Conflicting Sovereignties in the World Wide Web of Contracts – Property Rights and the Globalization of the Power System”, in Soziologische Jurisprudenz, Festschrift für Gunther Teubner, pp. 691-703, Graf-Peter Calliess, Andreas Fischer-Lescano, Dan Wielsch et Peer Zumbansen (Eds.), Berlin : De Gruyter Recht (2009) ;« L’entreprise et la constitutionnalisation du système-monde de pouvoirs », in Baudoin Roger (Ed.), L’entreprise, formes de la propriété et responsabilités sociales, pp. 273-344, Paris : Editions Lethielleux/Collège des Bernardins (2012); Les entreprises multinationales, vecteurs d’un nouveau constitutionnalisme, 56 Archives de Philosophie du Droit pp. 337-361 (2013) ; Le temps du monde de l’entreprise – Globalisation et mutation du système juridique, Paris : Dalloz (2015); « Globalization and constitutionalization of the world-power system » in Jean-Philippe Robé, Antoine Lyon-Caen et Stéphane Vernac (Eds.), Multinationals and the Constitutionalization of the World Power System, with a Foreword from John Gerard Ruggie, Routledge (2016). 
  25. Nikita Aliprantis, « L’entreprise en tant qu’ordre juridique », in Le droit collectif du travail. Etudes en hommage à H. Sinay, pp. 185, Nikita Aliprantis et F. Kessler (Ed.), Francfort : Peter Lang (1994). Jean-Philippe Robé, L’ordre juridique de l’entreprise, 25 Droits pp.163-177 (1997).
  26. Voir généralement Jean-Philippe Robé, The Legal Structure of the Firm, 1(1)Accounting, Economics, and Law (2011). https://doi.org/10.2202/2152-2820.1001.
  27. Voir généralement Jean-Philippe Robé, Property, Power and Politics – Why We Need to Rethink the World Power System, Bristol : Bristol University Press (2020).
  28. Paul Durand, « Rapport sur la notion juridique d’entreprise », in 3 Travaux de l’association Henri Capitant pp. 45-60 (1947), p. 45.
  29. Georges Ripert, Les aspects juridiques du capitalisme moderne, Paris, L. G. D. J. (1951), p. 109. 
  30. Id., p. 48. Sur l’évolution combinée de la notion de propriété en droit civil et  constitutionnel français, voir François Luchaire, Les fondements constitutionnels du droit civil, Revue Trimestrielle de Droit Civil pp. 245-382 (1982). 
  31. Michel Despax, L’entreprise et le droit, Paris : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence (1957), p. 226. 
  32. Paul Durand, « Rapport sur la notion juridique d’entreprise », in 3 Travaux de l’association Henri Capitant pp. 45-60 (1947), p. 56. 
  33. Mais ces points de vue sont toujours d’actualité avec la soi-disant « doctrine de l’entreprise ». Voir Claude Champaud, Manifeste pour la doctrine de l’entreprise – Sortir de la crise du financialisme, Larcier (2011). Champaud perçoit l’entreprise comme une « cellule sociétale fondamentale » (p. 91), « une équipe et des équipements » (p. 102), ou encore « l’entreprise est, par essence, une communauté matérielle, certes mais aussi humaine, c’est-à-dire une communauté sociale et culturelle unie et pas seulement une entité économique » (p. 136). C’est une « cellule socio-économique » (p. 158), « un lieu de vie collective » (p. 159), une « communauté sociétale » (p. 150 et 288). L’entreprise est une forme de communauté, un lieu lisse et sans aspérités, « une communauté symbiotique d’intérêts humains… un lieu de vie quotidienne et collective, de collaboration, d’intérêts communs et d’espoirs partagés… une communauté d’hommes et de femmes unis par des intérêts collectifs » (p. 224). Et dans l’entreprise, « le PDG… est capable de synthétiser et de hiérarchiser l’information, de prévoir, de sentir le vent avant qu’il n’arrive…. C’est un penseur qui agit, un homme dont le charisme suffit à s’assurer le pouvoir et à rassurer son entourage… aucune science ou technique de gestion ne lui est étrangère » (p. 162). Pour une revue critique, voir Jean-Philippe Robé, L’au-delà de la doctrine de l’entreprise, Cahiers de droit de l’entreprise, n°2, pp. 23-31 (2013).
  34. Sur la notion de Système de Pouvoir, voir généralement Jean-Philippe Robé, Property, Power and Politics – Why We Need to Rethink the World Power System, Bristol : Bristol University Press (2020).
  35. William H. Sewell, Work and Revolution in France – The language of labor from the old regime to 1848, Cambridge : Cambridge University Press (1980), p.117.
  36. Voir également Rutger Claassen, “Property and Political Power: Neo-Feudal Entanglements”,in John Christman (ed.) Positive Liberty: Past, Present, and Future, Cambridge : Cambridge UniversityPress(2021).
  37. Voir généralement Alain Plessis (Éd.), Naissance des libertés économiques – Le décret d’Allarde et la loi Le Chapelier, Paris : Histoire Industrielle (1993).
  38. E.g., Rutger J. G. Claassen et Lisa Herzog, Making Power Explicit: Why Liberal Egalitarians Should Take (Economic) Power Seriously, 47(2) Social Theory and Practice pp. 221-246 (2021), p. 231.
  39. John Hart Ely, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge : Harvard University Press (1980). Voir également Léon Duguit, pour qui les droits des individus limitent la souveraineté de l’État ; in Léon Duguit, Les transformations du droit public, Paris : Hachette Livre (édition 1913), p. 27. Voir également Jacques Chevallier, L’État de droit, Revue de Droit Public pp. 313-380 (1988), p. 365 et Stéphane Rials, La déclaration des droits de l’homme et du citoyen (présentée par), Paris : Hachette (1988), p. 373.
  40. Voir généralement Larissa Katz, The Regulative Function of Property Rights, 8(3) Econ Journal Watch pp. 236-246 (2011), Governing Through Owners: How and Why Formal Private Property Rights Enhance State Power, 160 University of Pennsylvania Law Review pp. 2029-2059 (2012), Property’s Sovereignty, 18 Theoretical Inquiries in Law pp. 299-328 (2017).
  41. Voir dans ce numéro Hanoch Dagan, Liberal Property and Just Markets, 3 Revue Européenne du Droit pp. 183-188 (2022).
  42. MorrisR. Cohen, Property and Sovereignty, 13 Cornell Law Quarterly pp. 8-30 (1927), Robert L. Hale, Coercion and Distribution in a Supposedly Non-Coercive State, 38(3) Political Science Review pp. 470-494 (1923), and Force and the State: A Comparison of « Political » and « Economic » Compulsion, 35 Columbia Law Review pp. 149-201 (1935).
  43. Simon Whittaker, Public and Private Law-Making: Subordinate Legislation, Contracts and the Status of « Student Rules », 21(1) Oxford Journal of Legal Studies pp. 103-128 (2001).
  44. Jean-Philippe Robé, « Multinational Enterprises: The Constitution of a Pluralistic Legal Order », in Global Law Without a State, pp. 45-77, Gunther Teubner (Ed.), Dartmouth (1997).
  45. Voir généralement Meir Dan-Cohen, Rights, Persons and Organizations: a Legal Theory for Bureaucratic Society, Berkeley : University of California Press (1986).
  46. In François Ewald (Ed.), Naissance du Code civil, Paris : Flammarion (1989), p. 48.
  47. Comme le fait la Cour suprême américaine dans les décisions Citizens United (558 U.S. 310 (2010)) et Hobby Lobby (573 U.S. 682 (2014)). 
  48. E.g., Margaret M. Blair, Of Corporations, Courts, Personhood, and Morality, 25(4) Business Ethics Quarterly pp. 415-431 (2015), p. 422.
  49. Id.
  50. Voir R. Edward Freeman, Strategic management: A stakeholder approach, Cambridge : Cambridge University Press (1984) and the subsequent literature.
  51. See, par exemple, Reuven Avi-Yonah, The Cyclical Transformation of the Corporate Form: A Historical Perspective on Corporate Social Responsibility, 30 Delaware Journal of Corporate Law pp. 767 (2005).
  52. A. Claire Cutler, Legal Pluralism and the “Common Sense” of Transnational Capitalism, 3(4) Oñati Socio-Legal Studies pp. 719-740 (2013), p. 730.
  53. Sur ce sujet, voir généralement Meir Dan-Cohen, Rights, Persons and Organizations: a Legal Theory for Bureaucratic Society, Berkeley : University of California Press (1986).
  54. Voir généralementEmmanuel Gaillard, Le pouvoir en droit privé, Paris : Masson (1985).
  55. Voir également Benoît Frydman, recherchant « la possibilité de construire une sorte d’ordre public mondial décentralisé et nécessairement pluraliste ». E.g. Benoît Frydman, Rapport de synthèse : la fragilisation de l’ordre public économique et le contrôle des acteurs privés dans un environnement globalisé, Revue Internationale de droit économique pp. 123-130 (2019), p. 128. Voir également Gérard Farjat, Le droit, l’économie et le fondamental, 19(4) Revue international de droit économique pp. 431-455 (2005), p.447.
  56. Jean-Philippe Robé, Antoine Lyon-Caen & Stéphane Vernac (dir.),Multinationals and the Constitutionalization of the World Power System, avec un Avant-Propos de John Gerard Ruggie, Routledge (2017). Ce n’est pas un fantasme. Le PDG d’une entreprise mondiale (Veolia) considère que la constitutionnalisation des gouvernances d’entreprises serait une évolution appropriée ; voirAntoine Frérot,Inviter toutes les parties prenantes à la gouvernance, Le Monde, 17 juin 2013. 
  57. Angelo Golia Jr. et Gunther Teubner, Societal Constitutionalism: Background, Theory, Debates, Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (MPIL) Research Paper No. 2021-08, pp. 7-43 (2021), p. 19.
  58. Angelo Golia Jr. et Gunther Teubner, Societal Constitutionalism: Background, Theory, Debates, Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (MPIL) Research Paper No. 2021-08, pp. 7-43 (2021), p. 19.
  59. Larry Cata Backer, « The concept of constitutionalization of the multi-corporate enterprise – From body corporate to sovereign enterprise », in Jean-Philippe Robé, Antoine Lyon-Caen & Stéphane Vernac (dir.), Multinationals and the Constitutionalization of the World Power System, pp. 170-189, avec un Avant-Propos de John Gerard Ruggie, London et New York : Routledge (2017).
  60. Voir également David Kennedy, The Mystery of Global Governance, 34 Ohio Northern University Law Review pp. 827-860 (2008), p. 854. 
  61. Voir Isabelle Ferreras, Firms as Political Entities – Saving Democracy through Economic Bicameralism, Cambridge : Cambridge University Press (2017)et Hélène Landemore & Isabelle Ferreras, In Defense of Workplace Democracy: Towards a Justification of the Firm-State Analogy, Political Theory pp. 1-29 (2015). Voir également Hanoch Dagan, Liberal Property and Just Markets, 3 Revue Européenne du Droit pp. 183-188 (2022).
  62. Voir généralement Régis Bismuth, « La responsabilité (limitée) de l’entreprise multinationale et son organisation juridique interne – quelques réflexions autour d’un accident de l’histoire» in L’entreprise mutltinationale et le droit International, SFDI, pp. 429-447, Paris : Pédone (2019).
  63. Voir généralement Richard Barker & Colin Mayer, How Should a “Sustainable Corporation” Account for Natural Capital? Saïd Business School Research Papers, RP-15 (2017).
  64. Jean-Philippe Robé, The Shareholder Value Mess (and How to Clean It Up), Accounting, Economics, and Law: A Convivium | Volume 10: Issue 3, pp. 1-27 (2019).
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Jean-Philippe Robé, Dompter la Propriété, Groupe d'études géopolitiques, Août 2022,

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