La menace du Covid-19 : une occasion de repenser la Constitution économique et le droit privé européens

I. La crise : l’occasion d’une réforme

Le 26 juillet 2012, Mario Draghi annonçait que « dans le cadre de son mandat, la BCE est prête à faire tout ce qui est nécessaire pour préserver l’euro » ¹ . Par un langage qu’on aurait pu attribuer à Carl Schmitt, l’ancien Président de la banque centrale européenne s’était saisi de l’opportunité qu’offrait « l’état d’urgence » ² pour dessiner une nouvelle Constitution économique européenne fondée sur le principe de la stabilité financière.

Aujourd’hui, on retient de cet épisode que le rôle central était alors joué par une institution européenne, et non nationale, dotée d’un mandat « constitutionnel » en vertu du traité de Maastricht. À travers ces quelques mots, Draghi avait apaisé les marchés financiers et, dans l’ensemble, les États membres suivirent ce credo. L’Union bancaire en fut d’ailleurs la résultante ³ .

La crise avait cependant un champ limité – la politique monétaire et fiscale – avec de larges implications pour l’économie et la société dans l’Union européenne (UE) et les États membres. La menace introduite par le Covid-19 est fon-damentalement différente. Elle fracture les so-ciétés et met à mal les systèmes de santé des États. L’UE n’ayant qu’une compétence sur le res-pect du marché intérieur, voit donc sa capacité d’action très limitée.

La crise du Covid-19 démontre enfin et surtout la vulnérabilité d’une économie mondialisée, où les dispositifs médicaux sont produits dans des chaînes d’approvisionnement mondialisées. Contrairement à la crise de l’euro, l’ordre juri-dique européen ne prévoit pas d’institutions habilitées à gérer une telle crise et disposant des moyens et de recours adaptés. Il suffit d’imaginer les effets potentiels d’une déclaration de ce type de la part de l’actuelle présidente de la Commission européenne ou de la BCE.

Les acteurs clés dans la gestion de l’épidémie sont donc les États-nations, plus précisément les gouvernements nationaux et leurs dirigeants politiques. Ce que l’on peut observer, c’est un renouveau du « politique » ⁴ au niveau des États membres. C’est exactement ce que les critiques du néolibéralisme européen cherchaient à obtenir ⁵ . Les États nations agissent dans les limites de leurs frontières et de leur ordre juridique dans le respect du droit de l’UE ⁶ . Ils légifèrent pour sauver la vie de leurs citoyens par la mise en place d’un filet de sécurité pour l’économie, les salariés et les entreprises.

La crise impose une hiérarchisation : la santé d’abord, l’argent ensuite ; ou plus prosaïquement, la société d’abord, l’économie ensuite. Cet ordre démontre et explique la faiblesse de l’UE en tant que quasi-État avec un ordre juridique quasi-constitutionnel construit autour de pouvoirs énu-mérés liés à la matière économique et son absence de souveraineté puisque les Etats membres de-meurent les maîtres des traités. L’UE ne dispose pas de la « compétence de la compétence » pour reprendre la formule de Jellinek.

De fait, ce moment offre aux juristes une occasion unique de penser en profondeur l’ordre juridique qui devra régir la société dans laquelle nous souhaitons vivre demain et notamment au modèle économique qui pourra répondre aux attentes aux citoyens dans le monde de l’après Covid-19 ⁷ . La pandémie a ouvert une fenêtre d’opportunité pour transgresser les frontières épistémologiques et pour penser l’inimaginable : une révision fondamentale de la Constitution économique européenne et, par là même, du droit privé européen. Elle ne restera pas ouverte longtemps.

Plus la période durera, plus des voix dissidentes se feront entendre pour revenir à la normale, pour ramener les gens au travail, pour relancer l’économie ; et plus le débat politique autour de la gestion de la crise se tournera vers ses implications économiques, plus il sera facile pour l’UE de gagner à nouveau du terrain et d’intégrer la gestion nationale de la crise dans l’ordre juridique européen et dans l’ensemble des compétences dont dispose l’UE et qui lui permettront de gérer les effets économiques de la crise.

En fonction de la gravité et de la durée de la récession attendue, on pourrait même envisager un scénario beaucoup plus radical, dans lequel les Etats membres utiliseraient l’UE comme catalyseur pour promouvoir une hard version du néolibéralisme économique dans laquelle les progrès sociaux et environnementaux des dernières décennies seraient balayées tels des obstacles afin de relancer l’économie.

La relance viendra. C’est pourquoi il est né-cessaire, dès aujourd’hui, de repenser la Cons-titution économique européenne et le droit privé européen. Dans l’euphorie potentielle qui entoure les nouvelles perspectives, il ne faut pas oublier que la gestion actuelle de la crise par les Etats membres de l’UE repose sur le plein fonctionnement de secteurs éco-nomiques essentiels à savoir la production et l’approvisionnement alimentaires, les banques, les soins de santé, le transports, Internet ou en-core l’énergie. Le plus souvent, ces secteurs sont dominés par des multinationales, des sociétés transnationales, des opérateurs historiques nationaux et des chaînes de supermarchés. Le marché intérieur n’a pas été suspendu, du moins pas en ce qui concerne le commerce transfrontalier de biens et de services.

Ce qui est principalement en suspens, c’est la liberté individuelle – dans la langue de l’UE, la libre circulation des personnes – et les activités commerciales non essentielles dans les domaines où les petites et moyennes entreprises dominent. Il y aura des leçons à tirer pour savoir qui profitera de la crise – la politique des Etats membres, les gouvernements nationaux, les multinationales, le commerce en ligne, le transport de marchandises – et qui en souffrira – l’UE en tant qu’institution, l’ordre juridique européen fondé sur les quatre libertés et la concurrence, les parlements nationaux, les petites et moyennes entreprises ou les secteurs économiques non essentiels.

Que restera-t-il de l’ordre juridique européen après la crise et dans quelle mesure l’état d’urgence économique proclamé par les États membres pourrait être mis en conformité avec le droit européen. C’est le genre de nettoyage que les juristes sont habitués à faire. Ils sont « le service après-vente de l’économie ».

II. Repenser l’ordre juridique européen

Qu’implique alors le fait de penser ou repenser l’impensable ? Il ne faut pas s’y méprendre, la dissolution de l’UE du jour au lendemain comme l’a envisagé Krastev n’aura pas lieu ⁸ . La majorité des juristes européens pourraient, d’une manière ou d’une autre, renouer avec les thèses développées par Baquero Cruz ⁹ , qui a fait l’éloge des origines historiques profondes du « droit après Auschwitz » ¹⁰ : une mission de paix par le commerce, le rejet du retour à l’État-nation qui induisent une opportunité politique et théorique d’une réforme sérieuse et substantielle de l’UE.

Pour repenser l’ordre juridique européen, il n’est pas nécessaire de repartir de zéro. À partir des années 1990, l’élargissement à l’Est de l’UE, la faisabilité d’une Constitution européenne et d’un Code civil européen ont été accompagnés par une recherche juridique critique croissante. Dans l’ensemble, la critique est tombée dans l’oreille d’un sourd : l’élargissement à l’Est a été imposé en dépit des avertissements concernant l’impact d’une politique européenne indifférenciée vis-à-vis des anciennes économies socialistes, sans même parler de l’absence de structures institutionnelles démocratiques et d’une société qui souscrit aux valeurs démocratiques libérales.

L’échec de la Constitution européenne a été évité par le traité de Lisbonne, et l’échec du Code civil européen a laissé place à un ensemble de règlements et de directives qui traduisent la même volonté. Aujourd’hui à l’aune de la fin de la pandémie, nous devons analyser le droit de l’UE sous un autre jour, non pas comme une tentative laborieuse de changer la direction de la politique européenne, mais comme un scénario possible pour un nouveau départ. Dans ce qui suit, j’aimerais relier trois volets de discussion : la menace du Covid-19, les objectifs de développement durable des Nations unies et l’économie circulaire, ainsi que l’économie et la société numériques. Seule une telle perspective holistique ouvre la voie à une nouvelle Constitution économique européenne et à un nouveau droit privé européen après le Covid-19.

1. La société

La crise du Covid-19 a mis à nu les lacunes de la Constitution économique européenne et du droit privé européen de ces vingt dernières années : l’absence de dimension sociale dans le processus d’intégration par l’ordre juridique européen. C’est  le premier versant de la critique qui unit les philosophes et les théoriciens du droit. Dans sa lettre à P. van Parijs, Rawls se demandait si le « consumérisme vide de sens » pourrait constituer un objectif légitime pour l’UE et pour une société européenne ¹¹ . Davies et Taguri mettaient quant à eux en évidence le rôle croissant des implications sociétales et culturelles dans les choix des con-sommateurs ¹² .

La promotion du commerce en ligne – qui vide nos villes et transforme la communication physique en commandes en ligne – n’est qu’une expression visible de ce qui est exclu de la boîte à outils du droit européen. Il s’agit non seulement d’étudier les gains potentiels qu’une harmonisation complète des règles de droit privé européen aurait pour la croissance économique et dans la réalisation des objectifs politiques, mais aussi pour examiner sérieusement leurs impacts sur la société.

Quelle pourrait être la contribution du droit à la construction d’une nouvelle société civile européenne ? L’élargissement à l’Est semble nous apprendre qu’il y a des limites au rôle du droit dans les Etats post-communistes, où le rôle pro-actif de la société civile a été supprimé pendant plus de quarante ans. Cela ne signifie pas que le droit européen ne peut pas jouer un rôle plus important dans la construction d’une société européenne ¹³ . Cela implique de comprendre le droit du marché intérieur comme le droit de la société du marché intérieur ¹⁴ .

Le destinataire d’un tel ordre juridique est à la fois le citoyen-consommateur, le citoyen-travailleur et le citoyen-employeur. Une telle compréhension brise la fragmentation de la personne morale dans l’UE et établit un cadre commun pour les réglementations européennes liées a un statut (non-discrimination, droit du travail et des con-sommateurs) ¹⁵ . La question de savoir s’il est pos-sible de combiner la citoyenneté avec les droits économiques est sujette à controverse ¹⁶ . Dans une lecture certes optimiste, j’ai essayé de formuler un idéal-type à partir des bribes du droit privé européen ¹⁷ .

2. Le développement durable

Une seconde option pour la réécriture de la Constitution économique européenne est l’appel toujours plus fort en faveur du développement durable. Celui-ci a été promu par l’UE à travers l’adoption d’un Paquet économie circulaire en 2015. Le Covid-19 offre un répit à la Terre. La Commission Juncker a mené « avec succès » toute une série de règlements et de directives couvrant de vastes domaines du droit économique et privé.

Ces mesures nouvellement adoptées suivent la philosophie du marché intérieur. La rationalité de l’efficacité du marché se greffent sur les ré-glementations sociales en matière de protection des consommateurs et de l’environnement. Elles s’unissent par le fait que l’économie circulaire est reléguée à quelques références de façade dans les considérants, sans aucune réflexion conceptuelle, et sans tentative quelconque de reconceptualisation.

Les objectifs de développement durable traduits dans l’économie circulaire sont maintenus stric-tement séparés du droit économique (mar-ché intérieur) et du droit privé. Il n’y a aucune tentative de lancer un débat portant sur les objectifs de développement durable fixés par les Nations unies et sur l’économie circulaire, qui, s’ils étaient pris au sérieux, pourraient nécessiter une Constitution économique européenne différente et un droit privé européen métamorphosé. Il est urgent de dresser un bilan objectif de la situation à la lumière des 17 objectifs de développement durable qui mettent en évidence le côté obscur des règles unilatérales qui protègent les salariés et les consommateurs sans tenir compte de leurs effets contre-productifs sur l’environnement ¹⁸ .

Dans son ouvrage « the Many Constitutions of Europe » ^{19 [19]}, K. Tuori faisait la distinction entre l’élaboration de constitutions juridiques et poli-tiques et les constitutions sectorielles : cons-titutions micro et macro-économiques, sociales et de sécurité. Ni lui ni von Bogdandy et Bast mentionnaient dans leur recueil l’existence éventuelle d’une constitution environnementale ou durable ²⁰ . Les éléments inscrits à l’article 3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et à l’article 191 du TFUE rendent difficile, voire impossible, de déduire les conséquences concrètes de la place de l’environnement par rapport à la constitution micro et macro-économique actuelle ²¹ .

C’est ici que se situe l’engagement politique des Etats membres à donner forme à une nouvelle constitution économique européenne. Le Covid-19 renforcera la transformation de l’État nation en un État pilote ou plutôt une reconfiguration de l’« l’État Providence » sous la forme de « l’État de précaution » ²² .

Les Etats membres de l’UE devront s’assurer que le secteur de la santé ne souffrira plus à l’avenir de pénurie de matériel médical et de produits pharmaceutiques vitaux et que les industries essentielles qui sont indispensables pour lutter contre la prochaine menace de pandémie soient désormais situées au sein de l’UE, voire sur le territoire national. Cette transformation affectera la Constitution économique européenne et l’interaction entre l’entrepreneuriat privé et les secteurs industriels nationalisés. L’énorme filet de sécurité que les Etats membres mettent actuellement en place avec l’argent des contribuables est le moyen par lequel les États membres de l’UE interviennent dans l’économie. Ces mêmes moyens pourraient et devraient même être compris comme une opportunité de construire une économie durable qui mérite son nom. L’aide financière pourrait être liée au caractère durable de l’investissement.

3. Digitalisation

L’hypothèse générale est que la crise va accélérer la numérisation de la société et de l’économie dans la communication personnelle et profes-sionnelle, dans l’enseignement à l’école et dans les universités et dans le commerce en ligne comme traditionnel. Le droit privé des contrats et la pratique contractuelle encouragent la numérisation. L’UE est à l’avant-garde de la définition de normes juridiques par le biais du RGPD, de la directive sur les droits d’auteur, du règlement sur les plateformes d’entreprises et, enfin et surtout, de la directive sur les contenus numériques.

L’enjeu est, là encore, de promouvoir la crois-sance économique au sein du marché intérieur du numérique. Ces éléments sont les piliers d’une constitution numérique européenne émergente dans laquelle l’intelligence artificielle centrée sur l’homme risque de disparaître. Il ne faut pas entrer dans le monde de l’après sans une compréhension plus approfondie de l’économie politique que sous-tend la numérisation ²³ .

La numérisation sera de plus en plus employée pour déterminer si, comment et dans quelle mesure les algorithmes, le machine learning et les réseaux neuronaux peuvent réduire les coûts sociaux du travail, ce qui aura un impact énorme sur nos sociétés ²⁴ . Le Covid-19 accélérera et légitimera la transformation numérique de la société et de l’économie. Cependant, cette même crise doit être saisie comme une opportunité pour s’assurer que la technologie sert, selon les termes de Brownsword, « les conditions préalables à l’existence des humains et à leur fonctionnement en tant que communauté d’agents » ²⁵ .

Dans le débat académique entourant la numé-risation et l’impact du droit économique et privé, il semble y avoir un consensus sur le fait qu’il faut des lignes rouges qui ne peuvent être franchies et qui ne doivent pas être soumises à un test d’équilibre ²⁶ . La constitution numérique est censée fixer des repères pour toutes sortes de normes européennes, nationales et privées qui régissent les relations privées au sein de la société et de l’économie numériques.

Qui en est le destinataire ? L’UE peut-elle en assumer la responsabilité ? Zuboff a souligné une évolution vers un capitalisme de surveillance ; le Covid-19 implique l’amplification de la surveillance globale ²⁷ . Il ne suffit certainement pas de s’attendre à ce que des lignes rouges soient établies par les Etats ou par l’UE. Beaucoup dépendra de la pression exercée par la société civile et par les juristes pour développer des modèles qui pourraient être traduits en programmes législatifs sur la question de savoir si la lex digitalis peut être transformée en un exercice commun d’une communauté transnationale ²⁸ .

4. Société, développement durable et numérisation

Cette fenêtre d’opportunité ne peut être plei-nement exploitée que si ces trois volets sont réunis dans la conception d’une nouvelle Constitution économique européenne et d’un droit privé européen post-Covid-19.

1. <https://www.ecb.europa.eu/press/key/date/2012/html/sp120726.en.html>.
2. C. Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, 1922, C SCHMITT, Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty [1922] (G.Schwab trans), University of Chicago Press, 2010, pp 5–35 ; et en particulier G. Agamben, State of Exception, Chicago University Press, 2015.
3. S. Grundmann Et H.-W. Micklitz, The European Banking Union and Constitution: Beacon for Advanced Integration or Death-Knell for Democracy, Oxford, Hart Publishing 2018.
4. S. Bartolino, The Political, ECPR Press and Rowman & Littlefield International, 2018.
5. W. Streeck, How Will Capitalism End? Essays on a Failing System, Verso, 2016; D. Kochenov, G. De Búrca And A. Williams, Europe’s Justice Deficit?, Oxford, Hart Publishing, 2015.
6. Une analyse détaillée révélera certainement une image plus nuancée.
7.  M. Horx, Die Welt nach Corona  : <https://www.horx.com/48-die-welt-nach-corona>.
8. I. Krastev, After Europe, University of Pennsylvania Press, 2017.
10. J. Baquero Cruz, What’s Left of the Law of Integration? Decay and Resistance in European Union Law, Oxford University Press, 2018.
11. J. Rawls Et P. Van Parijs, « Three letters on The Law of Peoples and the European Union », in Autour de Rawls, numéro spécial Revue de philosophie économique, 2003, pp 7–20 : <http://www.fondsricoeur.fr/uploads/medias/articles_pr/echanges-rawls-van-parijs.pdf>.
12. G. Davies, « Freedom of Contract and the Horizontal Effect of Free Movement Law », in D. Leczykiewicz, S. Weatherill, The Involvement of EU Law in Private Law Relationship, Hart Publishing, 2013, pp 53–70 ; G. Taguri, The Cultural Implications of Market Regulation: Does EU Law Destroy the Texture of National Life?, Thèse, Italie, 2018.
13. G. Comande, « The Fifth European Union Freedom. Aggregating Citizenship, around Private Law », in H.-W. Micklitz, Constitutionalization of European Private Law, Oxford University Press, 2014 pp 61–101 ; K. Carr, « Regulating the Periphery: Shaking the Core European Identity Building through the Lens of Contract Law », EUI Department of Law Research Paper No. 2015/40, 2015.
14. S. Deakin Et F.Wilkinson, The Law of the Labour Market: Industrialization, Employment and Legal Evolution, Oxford University Press, 2005.
15. H. Collins, « The Revolutionary Trajectory of EU Contract Law towards Post-National law », in S. Worthington, A. Robertson Et G. Virgo, Revolution and Evolution in Private, Hart Publishing 2017, pp 36-315.
16. M. Everson, « The Legacy of the Market Citizen », in J. Shaw Et G. More, New Legal Dynamics of European Union, Clarendon Press 1995, pp 73–90 ; N.-N. Shuibhne, « The Resilience of EU Market Citizenship », 47 Common Market Law Review 1597, 2010.
17. H.-W. Micklitz, The Politics of Justice in European Private Law, Part III: Considerations on the Post-Classical Private Law, Cambridge University Press, 2018.
18. H.-W. Micklitz, « Squaring the Circle? Reconciling Consumer Law and the Circular Economy », in B. Keirsbilck et E. Terryn, Circular Economy and Consumer Protection, Intersentia, 2019, p 321 et Journal of European Consumer and Market Law (EuCML), 2019, pp 27-229.
19. K. Tuori, The Many Constitutions of Europe, Cambridge University Press, 2016.
20. A. Von Bogdandy et J. Bast, Principles of European Constitutional Law, 2ed, Hart Publishing, 2011.
21. Il existe une littérature abondante sur les déficits du traité de Lisbonne. v. A. Kiss, « European Environmental Law and the Constitution », Pace Environmental Law Review, 2004, p 103 ; P. Beyer, « Environment in the Future European Constitution », Journal for European Environmental & Planning Law, 2004, p 143.
22. J. Fischer, ancien Ministre des affaires étrangères allemand, « Der Staat wird zum Vorsorgestaat », Frankfurter Allgemeine Zeitung, 31 mars 2020; F. Ewald, L’Etat providence, Grasset, 1986.
23. Y. Benkler, The Role of Technology in Political Economy, Harvard University, Berkman Klein Center, 2018 : <https://cyber.harvard.edu/story/2018-07/role-technology-political-economy>.
24. R. Brownsword, « Responsible Regulation: Prudence, Precaution and Stewardship », 62 Northern Ireland Legal Quarterly, 2005, p 573.
25. P. Drahos, The Global Governance of Knowledge: Patent Offices and Their Clients, Cambridge University Press, 2010 ; R. Süsskind, Legal Tech Book Series: Tomorrow’s Lawyers by Richard Susskind (Part 3) : <https://legal-tech-blog.de/legal-tech-book-series-tomorrows-lawyers-by-richard-susskind-part-3>.
26. T. Wu, « Bigger Brother, Book Review of S. Zuboff », The Age of Surveillance Capitalism: The Fight for a Human Future at the New Frontier of Power The New York Review of Books, 9 avril 2020 : <https://www.nybooks.com/ contributors/tim-wu> ; R. Brownsword, « Political Disruption, Technological Disruption, and the Future of EU Private Law », in T. Tridimas Et M. Durovic, New Directions in European Private Law, Hart Publishing, forthcoming.
27. S. Zuboff, « Big Brother: Surveillance Capitalism and the Prospects of an Information Civilization » 30 Journal of Information Technology, 2015.
28. G. Agamben, N. Corona: « Wir sind nurmehr das nackte Leben », Neue Zürcher Zeitung, 18 Mars 2020 <https:// www.nzz.ch/feuilleton/giorgio-agamben-ueber-das-coronavirus-wie-es-unsere-gesellschaft-veraendert-ld.1547093>.