Revue Européenne du Droit
Le capitalisme à l’épreuve du droit des générations futures
Issue #4
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Issue #4

Auteurs

Judith Rochfeld

La Revue européenne du droit, été 2022, n°4

Les « procès climatiques » sont devenus les cénacles retentissants des controverses relatives à nos modèles de croissance. A défaut de se tenir ailleurs — ainsi que l’a encore démontré la quasi-absence des questions relatives à nos modèles économiques lors des débats qui ont accompagné l’élection présidentielle française d’avril 2022 —, ils se tiennent devant les juges qui, ces dernières années, endossent la responsabilité de les accueillir. 

Aux Pays-Bas, en Autriche, en Belgique, en Allemagne, au Royaume-Uni, en Irlande, en Norvège ou encore aux Etats-Unis, Canada, Australie, Nouvelle-Zélande, Philippines, Pakistan, Colombie, Nigéria, etc. s’élèvent des procès qui, à l’initiative d’associations, de citoyens, de collectivités territoriales ou d’entreprises contestent les politiques menées par les Etats en matière climatique ou les conséquences des activités de certaines entreprises, notamment les « Carbon majors », la centaine de grandes cimentières ou pétrolières 1 . Voués à l’échec à leur début (depuis 2017, après l’Accord de Paris de décembre 2015), ils engrangent des « succès » depuis le tournant de la décision Urgenda de la Cour suprême néerlandaise du 20 décembre 2019 ayant enjoint au gouvernement des Pays-Bas de se conformer à la trajectoire de réduction des émissions de gaz à effet de serre (GES) qu’il avait tracée pour 2020. Pour la France, on mentionnera les décisions du Conseil d’Etat dans l’affaire initiée par la Commune de Grande-Synthe (rejointe par les villes de Paris et Grenoble ainsi que par des associations de défense de l’environnement) ainsi que celles du tribunal administratif de Paris. Les 19 novembre 2020 et 1er juillet 2021 2 , à la surprise générale, le premier a enjoint au gouvernement français de se conformer à la trajectoire de baisse des émissions, dont les étapes étaient scandées dans des textes de lois contraignants (notamment l’article L. 100-4 du Code de l’énergie), en relation avec les objectifs nationalement déterminés par le pays lors de l’Accord de Paris de 2015 et les exigences européennes également contraignantes (le « Paquet Énergie Climat 2020 » ; les exigences ont été rehaussées depuis, à -55% d’ici 2030) 3 . On attend désormais la troisième phase de ce contentieux et la « sanction » qui serait infligée au gouvernement face à l’insuffisance de ses efforts. La seconde juridiction a, les 3 février et 14 octobre 2021 4 , à la demande de quatre associations réunies dans « l’Affaire du Siècle » et soutenues par près de 2,3 millions de citoyens, reconnu la responsabilité de l’Etat français pour faute d’inaction, en raison du retard pris dans la poursuite d’une politique climatique efficace, faute que le tribunal estime en lien avec un « préjudice écologique » consistant en la dégradation du système climatique.

Il existe ainsi un contexte mondial de contestation des politiques climatiques des Etats (au moins dans ceux où cette contestation est permise et possible), ainsi que des activités des entreprises impliquées dans l’extraction, la production et la consommation d’énergies fossiles. D’une façon informelle et polycentrique, par « reterritorialisation du global » 5 , se noue une discussion mondialisée sur le modèle énergétique à privilégier, si ce n’est, plus largement, sur la pérennité du modèle « extractif » (au sens de l’extraction de « ressources naturelles ») au soutien de notre croissance : à défaut de juridiction internationale et de conduite de ce débat dans les grandes arènes d’organisation du commerce mondial, ce sont ces actions en justice éparses, au travers desquelles se diffusent des arguments inédits de manière extrêmement rapide et à une échelle mondiale, qui fait office de lieu de discussion sur le devenir de notre modèle de croissance. Il faut en effet avoir bien conscience que toute décision intervenue aux Pays-Bas, au Royaume-Uni, en Norvège, en Nouvelle-Zélande, en Australie, en Colombie, ou en France donne non seulement lieu à commentaires et examens minutieux dans bien des points du Globe, mais livre également aux gouvernements et entreprises évoquées des indications sur ce qu’il est encore possible de mener comme politique « climatique » ou comme activités. 

Certes, il ne faut pas grossir le trait et les impacts réels que peuvent avoir ces procès. S’ils ne sont plus purement symboliques, comme on les considérait à leur début, il est évident qu’ils ne feront pas, à eux seuls, changer les trajectoires de développement. Par ailleurs, le temps judiciaire n’est pas celui de « l’urgence climatique » et toutes les décisions ne seront pas prononcées dans les 3 années que trace le GIEC pour réorienter radicalement les politiques climatiques et activités afin d’éviter que le dérèglement devienne hors de contrôle 6 … Il n’en demeure pas moins que ces contentieux composent des arènes de conscientisation des citoyens ainsi que de pression sur les gouvernements et les entreprises, ne serait-ce que parce que des sanctions significatives commencent à être prononcées (beaucoup, parmi les premiers, changent immédiatement de politique ou la réoriente, même en cas d’échec du procès ; pour les secondes, l’influence de ces débats sur les choix individuels et collectifs des consommateurs n’est pas négligeable). Leurs effets sont donc loin d’être négligeables en pratique. 

Plus profondément en outre, d’un point de vue juridique, ils composent un laboratoire extraordinaire d’argumentations inédites, dans un tissage de notions utilisées là et acculturées ailleurs, en un temps extrêmement réduit du fait de la circulation mondiale mentionnée. Ils commencent à déboucher sur un changement de paradigme et sur une remise en question d’une partie du modèle de croissance sur lequel nous avons longtemps vécu. On voudrait le démontrer en prenant l’exemple des contentieux français, d’une part, relatifs à l’appréciation de l’activité licite d’une entreprise, d’autre part. Pour les aborder, on ne négligera pas néanmoins l’influence que peuvent y revêtir des arguments débattus hors des frontières hexagonales. On constatera alors que, sur le fondement de l’arsenal juridique français, il ne serait plus exactement possible de gouverner, de produire et de consommer, même licitement, en ignorant la finitude matérielle du monde et le dérèglement qu’il subit (1), ce d’autant moins que s’élèvent en justice de nouveaux « créanciers » de la pérennité de ce monde, qui projettent les arguments à une échelle intergénérationnelle, à savoir les générations futures (2). Le conditionnel reste toutefois de mise quand on aborde ces évolutions au sens où, si cet arsenal existe, il n’est pas dit qu’il soit appliqué fermement à toutes les entreprises concernées et produisent cet effet de changement à court terme. 

1. La réintégration du monde : le devoir de vigilance

L’un des grands apports des contentieux développés à l’égard des entreprises tient à la réintégration du monde physique dans le modèle de croissance. Mais pourquoi parler de intégration et non d’intégration ? Parce que nombre d’économistes avaient exactement pensé la finitude des « ressources naturelles » et l’impossibilité d’adopter un modèle de croissance pérenne en dehors de cette considération 7 . Le rapport Meadows de 1972, bien que discuté à certains égards (notamment pour avoir associé « développement » et « durable »), avait tôt officialisé ce hiatus 8 . La réaction à cette alerte n’en fût pas moins à la hauteur de ce qu’elle impliquait en termes de changements : elle tint en une réaffirmation des plus fortes des modèles économiques en place… et en la relégation des contestataires de la « dématérialisation » de l’économie (d’une économie faisant fi de la matière). 

Or, c’est précisément du retour de cette question, élargie à celles des pollutions et dérèglement climatique, qu’ont à traiter les tribunaux amenés à se prononcer sur les politiques climatiques des gouvernements et, encore davantage, sur les activités d’entreprises impliquées dans l’extraction, la production et la commercialisation des ressources fossiles et de leurs produits dérivés : si les discussions ont tout d’abord porté dans ces arènes sur la « justiciabilité » des engagements pris par les Etats à l’occasion de l’Accord de Paris ou d’autres traités internationaux, ainsi que sur le degré de contrainte que ces textes faisaient peser sur les pouvoirs publics 9 , elles en viennent désormais à apprécier la pertinence de la poursuite d’activités tout à fait licites dans un monde fini et pollué dont les limites sont dessinées par les expertises internationales convergentes 10 .

En outre, si la réponse à l’interrogation sur les conditions de mise en cause d’une activité légale (bien que parfois soumise à autorisation) devant un tribunal pouvait paraître acquise il y a peu, elle évolue grandement. Normalement, cette remise en cause n’est pas possible : on faisait confiance aux voies classiques de la distribution des risques et des « externalités négatives », « coûts sociaux » de ces activités, et renvoyer à l’outil fiscal traditionnel (taxes sur les émissions ayant pour finalité de faire apparaître cette charge dans le « signal prix » et d’inciter à réduire les émissions) ou à la répartition de quotas d’émission de gaz à effet de serre (droits négociables saisis comme des biens circulant et censés encadrer certaines des utilisations de l’atmosphère) ; dans une optique libérale, une activité autorisée s’acquitte donc de ce « passif » par ces moyens traditionnels. Dans cet esprit, nombre de procès contre les entreprises afin de leur demander de diminuer ou de cesser leurs émissions, de prendre des mesures de prévention, de réparer les dégâts qu’on leur impute n’ont pas abouti aux Etats-Unis (également parce que le lien de causalité entre les activités d’une entreprise en particulier et les conséquences qu’on lui attache est rien moins que direct…) 11 . Cette constance se fissure toutefois ces derniers temps, d’une part parce qu’une exigence d’anticipation à la charge de certaines entreprises s’est invitée dans les débats ; d’autre part, parce que cette exigence d’anticipation se rehausse et est en passe de pouvoir donner lieu à la caractérisation d’une faute d’anticipation. On assiste ainsi à une réinterprétation fondamentale de la distribution des risques et des « externalités négatives » ce alors même que les activités extractives et productives en cause restent autorisées, il faut le rappeler. 

A. L’exigence d’anticipation : vigilance et planification

En France et en Europe se développe tout d’abord une exigence de vigilance. A un premier degré, celle-ci peut impliquer une cartographie des risques que fait courir l’activité de l’entreprise ainsi que celle des mesures propres à les diminuer. D’aucuns y voient une exigence de « planification » 12 , plutôt que d’action. 

Pour le démontrer, il faut préciser que la France a initié l’évolution avec sa loi nº 2017-399 du 27 mars 2017 « relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre » (adoptée sur le modèle de la loi allemande sur la responsabilité des sociétés mères). Ce texte a imposé aux entreprises de grande envergure ayant leur siège en France d’établir un « plan de vigilance » dans lequel celles-ci sont tenues, d’une part, d’exposer les « mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques […] envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant des activités » de l’ensemble de leur chaîne de valeur. Cela embrasse les risques de leurs activités, des sociétés qu’elles contrôlent, ainsi que des sous-traitants et des fournisseurs avec lesquels toute société donneuse d’ordre entretient une relation commerciale établie 13 . A cet effet, les sociétés mères et donneuses d’ordre doivent établir « une cartographie des risques destinée à leur identification, leur analyse et leur hiérarchisation ». D’autre part, les sociétés concernées doivent exposer des « mesures de vigilance raisonnable propres à […] à prévenir les atteintes graves » à ces mêmes droits humains et libertés fondamentales, à la santé et à la sécurité des personnes, ainsi qu’à l’environnement. Le plan doit là décliner « des actions adaptées d’atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves ». Il doit également exposer des procédures d’évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants ou fournisseurs, ainsi que des procédures d’alerte sur l’existence ou à la réalisation des risques ainsi que de suivi « des mesures mises en œuvre et d’évaluation de leur efficacité » 14 . Le tout doit s’effectuer sous la pression de la possibilité d’être mise en demeure pour absence ou mauvaise élaboration du plan, voire de trouver sa responsabilité civile engagée en cas de dommage lié à un manquement à ces obligations d’élaboration. 

La France n’a néanmoins pas le monopole de l’idée puisqu’existe dans d’autres droits, fondée sur des sources variées, l’exigence d’endosser un duty of care : les Pays-Bas, le Canada, la Nouvelle-Zélande, etc. connaissent un tel devoir et celui-ci se trouve régulièrement brandi à l’encontre des entreprises dans les contentieux climatiques. L’Union européenne, de son côté, a présenté le 23 février 2022 son projet de directive sur le devoir de vigilance, discutée dans la lignée de la loi française : seraient astreintes à ce devoir non seulement les entreprises immatriculées dans l’Union européenne, dès lors qu’elles emploieraient 500 salariés et feraient 150 millions d’euros de chiffre d’affaires (seuils qui seraient étendus par la suite à 250 salariés et plus de 40 millions d’euros de chiffre d’affaires), mais également celles, étrangères répondant à un critère de 150 millions de chiffre d’affaires réalisés dans l’UE 15

Certes, en France, le domaine de ce devoir se fait très limité. L’obligation pèse sur des entreprises en nombre très restreint et qui n’ont pas forcément le monopole de l’impact des « externalités négatives » environnementales, soit les sociétés anonymes 16 ayant leur siège social en France et employant au moins 5 000 salariés sur le territoire national (en leur sein ou dans leurs filiales), ou 10 000 à l’étranger 17 .

Aucun registre ne les réunissant, on en comptabiliserait entre 200 et 300. Pour autant, malgré ce champ d’application réduit, les discussions âpres qui se sont tissées pendant tous les débats parlementaires relatifs à cette loi ont bien fait ressortir qu’il s’agissait bien, non seulement de reconnaître le rôle spécifique de ces acteurs de la mondialisation de premier ordre que sont devenues certaines multinationales et de leur imposer une responsabilité extraterritoriale pour l’ensemble de leur chaîne de valeur, mais également d’une possible remise en question et immixtion dans leur manière de créer de la valeur. D’un côté donc, on actait la perte de pouvoir des Etats face à ces puissants groupes de sociétés « multilocalisés » et l’on tentait, par ce biais très contemporain de la compliance, de leur faire endosser par eux-mêmes une régulation dans une « logique de responsabilisation » 18 . D’un autre côté, on posait des limites à ne pas franchir dans la conduite de leurs activités, notamment celle des « atteintes graves » à « l’environnement ». Il faut dire que les comportements d’entreprises peu regardantes dans les délégations d’activités dont elles tirent de la valeur avaient fait l’objet d’une prise de conscience dramatique (et d’une pression médiatique accrue) à la suite de l’une des catastrophes humaines considérables qu’a constitué l’effondrement en 2013 du bâtiment du Rana Plaza au Bangladesh : il a causé la mort de 1 130 personnes, petites mains des grands groupes internationaux mais qui ne leur étaient pas liées par un quelconque contrat, même de sous-traitance (et, ce, alors que le bâtiment avait été inspecté et que certaines fissures étaient connues).

Mais, dans un premier temps, c’est bien pour ne pas avoir établi ce type de plans que les entreprises visées furent attaquées (et non directement pour modifier leurs activités), d’où l’idée d’absence de « planification ». En effet, la mise en œuvre du texte ne se fit pas attendre : de premières actions judiciaires furent menées dès que cela fût possible, pour insuffisance de plan, notamment dans son volet climatique. Précisément, à cet égard, les contentieux ont visé la première « Carbon Major » nationale, Total 19 , qui s’inscrit en outre comme l’une des 6 « supermajors » : des maires de treize villes et collectivités territoriales, ainsi que quatre associations (Notre affaire à tous, les Eco Maires, Sherpa et libérons l’Océan !) ont dans un premier temps demandé des précisions à son président par une lettre du 22 octobre 2018, dans laquelle ils stigmatisaient l’absence de référence au risque climatique et aux actions adaptées pour le réduire dans le premier plan de l’entreprise 20  ; aucune action en justice ne pouvant être menée avant 2019, certains de ces acteurs attendirent la publication du deuxième plan, en mars 2019, et, à nouveau insatisfaits de la présentation effectuée, mirent en demeure Total d’exécuter ses obligations en matière de vigilance, le 19 juin 2019 ; la mise en demeure ayant été laissée sans réponse satisfaisante de leur point de vue, ils assignèrent l’entreprise devant le Tribunal judiciaire de Nanterre, après les trois mois prévus dans la loi, soit le 28 janvier 2020 21 . Pour l’heure, seule la compétence des tribunaux saisis a été discutée (entre tribunal judiciaire et tribunal de commerce) 22 , ce que le législateur a finalement tranché en faveur du tribunal judiciaire 23

On le voit donc, pour l’heure, c’est pour absence ou imprécision du plan de vigilance que les contentieux climatiques se sont noués en France. Cela n’est pas sans influence sur les modèles d’affaire, mais ne les fait pas immédiatement évoluer. Or, un pas supplémentaire vient d’être franchi ailleurs, vers la considération d’une véritable faute d’anticipation. 

B. La faute d’anticipation : vigilance et devoir de protection

Par une décision retentissante rendue le 26 mai 2022, en effet, le Tribunal de la Haye a rebattu les cartes 24 . Evidemment, s’agissant d’une décision de première instance, la direction n’est pas encore définitive. Néanmoins, il faut se souvenir que l’un des arrêts les plus emblématiques, qui a marqué un tournant dans les exigences pouvant être mises à la charge des Etats dans leur politique climatique, fut celui du 20 décembre 2019 rendue par la Cour suprême des Pays-Bas, dans l’affaire Urgenda initiée en 2015 par une fondation accompagnée de 886 citoyens… Or, l’affaire avait débuté devant ce même tribunal de La Haye. On peut donc au moins considérer cette nouvelle décision avec grand intérêt, d’autant que le parallèle avec celle de 2019 s’y fait tout à fait palpable : dans une grande similitude avec les injonctions prononcées à l’encontre de l’Etat néerlandais, le tribunal enjoint à la « Carbon Major » nationale, la Royal Dutch Shell (RDS), en tant que société mère, de réduire ses émissions de gaz à effet de serre d’au moins 45 % d’ici fin 2030 (par rapport à 2019), que ce soit pour ces émission directes ou ces émissions indirectes, c’est-à-dire même celles causées par l’utilisation du pétrole et du gaz achetés par des tiers, les consommateurs de ses produits (en réaction, elle s’est délocalisée depuis au Royaume-Uni… où elle subit également les foudres de la justice britannique). 

Il a fallu, pour franchir ce grand pas, admettre d’identifier un devoir ainsi qu’une norme de référence fixant sa teneur et rendant l’activité d’émission contestable… 25 C’est ce à quoi s’est employé le tribunal, en prenant appui sur un certain consensus international, établi selon lui en matière climatique, que ce soit scientifiquement ou juridiquement 26 . D’un point de vue scientifique tout d’abord, ce sont les expertises du GIEC, notamment, qui se trouvent mobilisées comme portant démonstration des baisses d’émissions à opérer. D’un point de vue juridique ensuite, des textes de soft law sont convoqués — comme les Principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme — ainsi que des traités internationaux et notamment l’Accord de Paris (dont on a noté que la « justiciabilité » avait été au cœur des contentieux antérieurs). C’est à partir de ces fondements que le tribunal infère une « obligation générale de réduction des émissions de gaz à effet de serre » (!), qu’il estime « de résultat dès lors que les émissions sont occasionnées par les activités propres du groupe Shell » et « de moyen pour ce qui concerne les émissions occasionnées par les relations commerciales du groupe comprenant les utilisateurs finaux du pétrole et du gaz vendu par le groupe ». Le tout sans que les intérêts économiques de l’entreprise puissent peser lourd… : « l’intérêt commun impérieux qui est servi par le respect de l’obligation de réduction l’emporte sur les conséquences négatives auxquelles Royal Dutch Shell pourrait être confronté en raison de l’obligation de réduction ainsi que sur les intérêts commerciaux du groupe Shell, qui sont servis par une préservation sans restriction voire une augmentation des activités génératrices de CO2 » 27 . Ainsi que le souligne par exemple notre collègue Laurence Dubin, « [à] travers cette phrase extraite du jugement, c’est en creux une tout autre figure de l’entreprise qui se dessine, celle d’une entité dont les activités lucratives ne doivent pas abuser de la jouissance de biens communs, en l’occurrence ici du climat. Du modèle de l’entreprise fordiste, figure de l’essor du capitalisme industriel, à celui de la société par actions à responsabilité limitée, figure du capitalisme néolibéral, l’entreprise traverse les âges du capitalisme ; celui de la postmodernité exigeant une régulation des activités des Entreprises MultiNationales et de leurs externalités négatives est, pour sa part, amorcé. » 28 La référence au « bien commun » mondial (ou à la chose commune, en l’absence d’appropriation) que composerait le système climatique nous semble très juste et se trouve là associée à un devoir de protection tout à fait effectif. Il l’est d’autant que, dans un autre territoire judiciaire, s’est concrétisée dans le même temps la communauté bénéficiaire de sa jouissance (ou de l’interdépendance si l’on veut parler un langage moins réifiant), à savoir les générations futures.  

2. La réintégration de la communauté d’interdépendance : la « justiciabilité » de la créance de protection des générations futures  

Celle-ci a en effet trouvé une voie retentissante de concrétisation judiciaire sous la forme de l’admission d’une créance de protection à son profit. La solution renoue avec la figuration initiale d’une communauté bénéficiaire de la protection du système climatique, en l’occurrence l’humanité, mais en lui donnant la force juridique que cette dernière n’a jamais acquise. 

A. La protection du climat, « préoccupation » de l’humanité

En effet, quand à partir de la fin des années 1980 et du début des années 1990 s’imposent en droit international public les questions de dérèglement climatique, c’est la représentation du système climatique comme une « préoccupation commune de l’humanité » qui est officialisée. Le préambule de la Convention cadre des Nations unies sur les changements climatiques du 9 mai 1992, signé au sommet de la Terre de Rio et s’inscrivant dans le prolongement des réflexions menées à Montréal (1987) puis à Toronto (1988-1989) 29 , énonce ainsi que « les changements du climat de la planète et leurs effets néfastes sont un sujet de préoccupation pour l’humanité tout entière » (1er). Par-là, il trace les liens d’une communauté mondiale « bénéficiaire », dessinée sous les traits de l’humanité 30 , et d’une « ressource » commune (tout en minimisant néanmoins, par le choix de la formulation, les principes qui auraient été applicables à un « patrimoine commun de l’humanité » 31 ). Par là, également, le texte donnait « corps » à l’intuitive « communauté du risque » théorisée par Ulrich Beck dès le début des années 1980, censée s’ancrer, unie et consensuelle, dans une conscience du risque majeur à affronter ensemble 32 . S’exposait aussi l’articulation qui allait présider à la poursuite d’une politique de préservation : selon des atours tout à fait classiques, « il incombe aux Parties de préserver le système climatique dans l’intérêt des générations présentes et futures, sur la base de l’équité et en fonction de leurs responsabilités communes mais différenciées et de leurs capacités respectives » (article 3, principe 1). D’un côté, donc, la bénéficiaire abstraite de la jouissance et de la préservation de cette « ressource » commune, à savoir cette « humanité » figurant la solidarité intergénérationnelle et spatiale ; de l’autre, les instances à qui l’on en confiait la charge, c’est-à-dire chacun des Etats demeurant souverain d’appliquer des politiques de préservation sur son territoire. C’est d’ailleurs cette articulation qui perdure, comme en témoigne l’Accord de Paris réitérant le constat que « les changements climatiques [sont] un sujet de préoccupation pour l’humanité tout entière » (11e) et confiant aux Etats la tâche d’y réagir. 

Pour autant, on le sait, au-delà de ce « bénéfice » supposé pour l’Humanité, il n’est jamais revenu à ce groupe de prendre corps : d’avoir des représentants dédiés et des intérêts identifiés, quand bien même des propositions existaient en ce sens, tel un médiateur ou ombusdman, personne ou collectif désigné pour parler en son nom et défendre ses intérêts 33  ; il ne s’est pas organisé et n’a pas pu agir en son nom propre. Comme le souligne par exemple Catherine Le Bris, cette référence a constitué « davantage un point de départ qu’un point d’arrivée » au sens où « cette notion renseign[ait] sur la voie à suivre – voie […] collective –, mais n’impliqu[ait] pas en soi l’application de normes substantielles déterminées 34  ». Elle pouvait seulement être comprise comme une incitation, pour les États, à coopérer dans une approche multilatérale, au profit de la communauté mondiale désignée. En conséquence, le système climatique ne s’est évidemment pas constitué comme un « commun », au sens que donnent à ce terme, et dans une version dominante, Elinor Ostrom et son Ecole de Bloomington 35 , soit l’articulation de trois composantes : une ressource ou un système de ressource (common-pool resources pour les ressources foncières), dont on peut difficilement exclure autrui (« non-excluable ») ; des droits distribués sur ces ressources, notamment les droits d’y accéder, d’en prélever des fragments, de la gérer, d’exclure d’autres personnes et d’aliéner, le tout composant le Bundle of Rights — faisceau de droits —, figure de la conception états-unienne de la propriété, faite de différentes branches et non saisie comme une maîtrise absolue de la chose par un unique propriétaire ; un gouvernement ou une gouvernance collective, mise en place par les membres identifiés d’une communauté de taille moyenne (une centaine de personnes tout au plus) 36 . Face à un « commun » mondial (à l’égard desquels cette théorie sera extrapolée par Ostrom in fine) impliquant une gouvernance multi-niveaux, c’est-à-dire l’articulation des différents niveaux de gouvernance impliqués 37 , il est naturellement revenu aux grands acteurs historiques que sont les États de s’organiser, via la poursuite de leurs politiques classiques de régulation et de planification. 

Il est alors inutile de rappeler l’échec de la version « universaliste » de l’humanité : on l’espérait sans conflit et poursuivant un intérêt univoque ; elle a fait long feu face à la dissension 38 . De COP en COP, le système climatique est allé vers une « Tragédie des communs », selon l’hypothèse vulgarisée par Garett Hardin en 1968 décrivant comment, ouverte et non gouvernée, une ressource donne lieu à des comportements de surexploitation et de passagers clandestins (free-riders) tant les effets négatifs à long terme ne sont pas ressentis par les bénéficiaires de l’accès et pris en charge par eux 39 . Comme le concluait Mireille Delmas Marty, « il ne suffit pas d’inventer de nouveaux concepts comme ceux élaborés au siècle dernier : le “patrimoine commun de l’humanité”, apparu dans les années 60 […] ; ou les “biens publics mondiaux”, ou “biens communs mondiaux” emprunté aux économistes dans les années 80 […] pour désigner des biens à la fois non exclusifs (pouvant être utilisés par tous) et non rivaux (leur usage ne compromet pas l’utilisation par autrui). On sait que ces innovations terminologiques n’ont pas réussi à modifier l’équilibre des pouvoirs. Le droit international est resté le quasi-monopole des États qui défendent leurs intérêts nationaux » 40 . Ou, pour le dire dans les termes de Bruno Latour, le dispositif n’a pas réussi à « unifier l’Anthropos en tant qu’acteur doté d’une quelconque consistance morale ou politique » ; il ne s’est pas construit « d’espèce humaine » unifiée qui se serait sentie responsable, l’humain étant resté « décomposé en plusieurs peuples distincts, dotés d’intérêts contradictoires, de territoires en lutte » 41 .

C’est précisément ce qui est en passe de se reformuler, à une échelle re-territorialisée et dans une articulation inédite entre les droits individuels des générations présentes et la projection de l’interdépendance des générations futures avec les écosystèmes.  

B. Le « devoir de protection » du climat, créance des générations futures

Il n’est guère étonnant, en premier lieu, de trouver les droits fondamentaux des individus composant les générations présentes invoqués en matière climatique, notamment à l’encontre d’activités économiques. Tout d’abord, ils sont omniprésents dans la pensée philosophique relative à l’éthique climatique : celle-ci énumère des « droits de base » conditionnant la jouissance de tous les autres droits et devant en conséquence être reconnus à tout être humain 42  ; ils seraient bafoués par « l’inaction climatique » des Etats ou par l’activité de certaines entreprises. Ils devraient donc être protégés en priorité à tout autre ordre de principe ou impératif, notamment économique et de développement, et s’associer des obligations corrélatives de ne pas les violer (personne ne niant, toutefois, la difficulté de leur associer un « débiteur » et des « devoirs » identifiés 43 ). Ensuite, juridiquement, la jonction entre les droits fondamentaux et la protection des écosystèmes figurait dès 1972, dans la Déclaration de Stockholm et s’est abondamment invitée dans l’arène judiciaire climatique, que ce soit dans des versions « classiques » — par la défense des droits à la vie, à l’alimentation, à l’eau (plus rarement à la sécurité physique ou à la santé), voire au respect de la vie privée, qui seraient bafoués par l’inaction climatique — ou dans des versions plus modernes, celle des droits parfois dits de 3e ou 4e génération. Le droit « de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé » (France), dans « un environnement propre à assurer la dignité et le bien-être des citoyens » (Irlande), dans un « environnement naturel dont la productivité et la diversité sont maintenues » (Norvège) sont régulièrement avancés, quand ce n’est pas, dans des versions encore plus spéciales, le « droit à un système climatique stable » 44 ou à une portion de l’atmosphère. Ce faisant, c’est par le « je du nous », par la « bande de moi », par les droits individuels, que se réclame le plus efficacement la protection de l’intérêt commun… (notamment pour une question d’intérêt à agir et d’efficacité de fond) 45 . Par exemple, les actions emblématiques menées depuis 2015 par l’association Our Children’s Trust aux Etats-Unis pour pousser les administrations fédérées ou l’Etat fédéral à des politiques plus offensives en défense du climat sont assises sur les droits fondamentaux des 21 jeunes représentés : leur droit au respect de leur dignité, à la vie et à la santé. Le respect de droits fondamentaux a aussi sous-tendu la décision de 2015 de la Haute Cour de Lahore au Pakistan, accueillant la demande d’un fermier contre son État 46 . Dans le même ordre d’idées, la garantie des droits fondamentaux a habité l’action infructueuse dite « People’s Climate Case » menée par des associations (CAN-Europe et Germanwatch) ainsi que par 36 requérants et leurs familles devant le Tribunal de l’Union européenne puis la Cour JUE avec, dans ce cas, la grande originalité de non seulement saisir les droits « de base » évoqués, mais aussi ceux relatifs à l’activité économique : l’« inaction climatique » menacerait les cultures et la survie de certaines espèces animales (les abeilles notamment) et, par voie de conséquence, le droit de propriété et la liberté d’entreprendre 47 . Et c’est encore les droits de six jeunes portugais — à la vie, à l’alimentation, etc. — qui ont convaincu la Cour européenne des droits de l’homme d’admettre comme recevable leur requête contre 33 Etats en inaction climatique…

C’est précisément ce passage par l’individuel qui vient de recevoir une évolution majeure, avec la décision révolutionnaire de la Cour constitutionnelle allemande du 24 mars 2021 48 . Pour juger inconstitutionnelle la loi nationale sur la protection du climat du 12 décembre 2019 et laisser au législateur jusqu’au 31 décembre 2022 pour ajuster sa trajectoire de réduction, la Cour identifie en effet, à titre préalable, une « obligations de protection de l’Etat contre les dangers du changement climatique » (considérant de principe 1 et points 143 et suivants) ou un « devoir objectif de protection ». Puis elle considère que, d’une part et par manque de précaution, c’est l’ensemble des libertés et droits fondamentaux qui serait atteint par un dérèglement du climat tel que la vie humaine sur Terre ne serait plus possible (les requérants invoquaient des droits précis, soit leurs droits à la vie, à l’intégrité physique, ainsi que de propriété, croisés avec les « fondements naturels de la vie » évoqués à l’article 20 de la loi fondamentale ; points 117 et 183 et suivants). Il y a là considération d’un « effet anticipé » des droits fondamentaux assez offensif, c’est-à-dire non seulement de la possibilité de les protéger avant la menace extrême et selon une perspective de long terme mais également dans leur totalité. La Cour pointe, ensuite et d’autre part, la mauvaise répartition du risque : repousser la charge de cette lutte postérieurement à 2030, comme tendait à le faire la loi en raison de l’absence de lourdes obligations avant 2031 (la trajectoire de réduction s’y faisait drastique à partir de cette date), revenait à faire peser sur les jeunes générations (présentes) la charge du fardeau ; c’est par trop déséquilibré entre générations et ne garantit pas « les libertés par-delà le temps et les générations » (point 142). Surtout et enfin, en rendant incertaine la réalisation de cette charge, cette carence de la loi obère l’avenir des générations futures, également « créancière de protection » : sur le fondement de l’article 20a de la Loi fondamentale, la Cour impose une protection du climat (ou un devoir objectif de protection) « y compris pour le bénéfice des générations futures » ; il y a là un « impératif de prendre soin des fondements naturels de la vie d’une manière qui permette de les léguer aux générations futures dans un état qui laisse à ces dernières un choix autre que celui de l’austérité radicale ». Cette créance et ces générations sont soudain devenues, après bien des tentatives infructueuses 49 , « justiciables »… 

Dès lors, si l’on croise le phénomène d’émergence d’un devoir de vigilance renforcé, à la charge des entreprises, avec celui de la « concrétisation juridique » des générations futures en tant que communauté bénéficiaire d’une protection du climat et porteuse d’une projection de long terme, on se rend compte des potentialités explosives d’une telle jonction : toute activité remettant en question les conditions de vie sur terre à long terme pourrait être attraite dans le tourbillon. On s’emballe néanmoins car, d’une part, toutes les juridictions ne sont pas aussi offensives que la Cour constitutionnelle allemande 50  ; d’autre part, celle-ci n’a admis de devoir de protection qu’à la charge de l’Etat. Néanmoins, en premier lieu, cette juridiction donne le « la » européen en matière de droits fondamentaux et pourrait bien en entraîner d’autres. En second lieu, certains raisonnements qui avaient fait mouche à l’égard des Etats se déportent parfois à la charge des entreprises, ainsi que l’a démontré la décision « Shell » de 2021 du Tribunal de la Haye… l’avenir nous dira donc si ce croisement judiciaire aura lieu et sera propre à ébranler le « capitalisme extractif », en poussant à réintégrer la « matière » dans nos modèles de croissance. On attend de le savoir… mais le temps est compté.

Notes

  1. Elles ne sont cependant pas les seules puisque les entreprises du secteur agroalimentaire, impliquées dans des cultures entraînant une déforestation de l’Amazonie par exemple, sont également en procès. 
  2.  CE, 19 nov. 2020, n° 427301, Commune de Grande-Synthe, Recueil Lebon ; Énergie – Env. – Infrastr. 2020, étude 17, M. Torre-Schaub ; Énergie – Env. – Infrastr. 2021, dossier 12, C. Huglo ; AJDA 2021. 2115, note H. Delzangles ; RFDA 2021. 777, concl. S. Hoynck.— CE, 1er juill. 2021, n° 427301, Énergie – Env. – Infrastr. 2021, comm. 77, S. Hoynck ; JCP A 2021, 2264, note F.-X. Fort et C. Ribot ; JCP G 2021, 795, obs. B. Parance et J. Rochfeld. 
  3. Règlement (UE) 2021/1119 du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 2021 établissant le cadre requis pour parvenir à la neutralité climatique et modifiant les règlements (CE) no 401/2009 et (UE) 2018/1999 (« loi européenne sur le climat »). Adde Règlement 2021/783 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2021 établissant un programme pour l’environnement et l’action pour le climat (LIFE), et abrogeant le règlement (UE) no 1293/2013, à -55% pour 2030. 
  4. TA Paris, 3 févr. 2021, Association OXFAM France et autres, n° 1904967, n° 1904968, n° 1904972, et n° 1904976/4-1, D. 2021. 240, obs. J.-M. Pastor ; AJDA 2021. 239 ; JA 2021, n° 634, p. 12, obs. X. Delpech ; AJDA 2021. 2228, obs. J. Bétaille, commentaire de H. Delzangles ; AJDA 2021. 2115, C. Cournil et M. Fleury, « De ‘‘l’Affaire du siècle’’ au ‘‘casse du siècle’’» ?, Rev. dr. homme 7 févr. 2021, n° 35.— TA, 14 oct. 2021, n° 1904967, 1904968, 1904972, 1904976/4-1, Assoc. Oxfam France et a., Énergie – Environnement – Infrastructures n° 11, Novembre 2021, alerte 67, L. Erstein. 
  5.  L’expression est de B. Latour, Face à Gaïa. Huit conférences sur le nouveau régime climatique, Paris, La Découverte, 2015.
  6. IPCC, Climate Change 2022: Impacts, Adaptation and Vulnerability, disponible à l’adresse suivante : https://www.ipcc.ch/report/sixth-assessment-report-working-group-ii/.
  7. N. Georgescu-Roegen, The Entropy Law and the Economic Process, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1971 ; ce que d’aucuns prolongent aujourd’hui en abordant de façon plus large les pollutions et le dérèglement climatique, v. par ex. (en français) E. Chiapello, A. Missemer et A. Pottier, Faire l’économie de l’environnement, Paris: Presses de l’Ecole des Mines, 2020.
  8. D. Meadows, D. Meadows, J. Randers et W. B. Behrens, The limits to Growth, Universe books, 1972, 205p. 
  9. V. par ex. M. Torre-Schaub, « Justice et justiciabilité climatique : état des lieux et apports de l’Accord de Paris », in Bilan et perspectives de l’Accord de Paris, Paris, IRJPS, 2017, p. 107. 
  10. V. not. le concept discuté de « limites planétaires », établies par J. Rocktrëm et alii, « A safe operating space for humanity », Nature 461, p. 472-47, sept. 2009, renvoyant à un certain niveau de dérèglement climatique, d’acidification des océans, de déperdition de la couche d’ozone, d’érosion de la biodiversité, de perturbation des cycles biochimiques de l’azote et du phosphore, de pollution chimique, de pollution de l’air, d’usage de l’eau et de modification des usages des sols. 
  11. Sur les différents obstacles, v. D. A. Grossman, « Warming up to a not so radical idea, Tort-Based Climate Change Litigation », Columbia Journal of Environmental Law, vol. 28, I, 2003, p. 3. Pour un exemple récent aux Etats-Unis, v. K. Silverman-Roati, « In a first for climate nuisance claims, a Hawai‘i State Court allowed Honolulu to proceed with its case against fossil fuel companies », Climate Change Blog, February 23rd, 2022, https://blogs.law.columbia.edu/climatechange/ ; et en français, cf. L. Canali, « Les contentieux climatiques contre les entreprises : bilan et perspectives », in C. Cournil et L. Varison (dir.), Les procès climatiques. Entre la national et l’international, préf. M. Delmas-Marty, Pedone, 2018, p. 67. 
  12.  L’expression est de A. Danis-Fatôme, intervention à la Cour de cassation française, 31 janvier 2022, in Les grandes notions de la responsabilité civile face aux mutations environnementales. Le fait générateur, à paraître en 2023.
  13. Exactement, pour les activités des « sociétés qu’elle contrôle au sens du II de l’article L. 233-16, directement ou indirectement, ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation », cf. art. L. 225-102-4, I., al. 3, c. com., et, pour les difficultés de délimitation, D. Gallois-Cochet, art. préc. ; S. Cionnaith, G. Jazottes et S. Sabathier, « Délimiter le périmètre de la vigilance : entre concepts de soft law et hard law », RLDA 2017, n° 3, p. 25.
  14. Article L. 225-102-4, I, 1°, 3°, puis 2°, 4°, 5°, c. com. Pour de plus amples précisions, cf. S. Schiller (dir.), op. cit. ; B. Parance, « La consécration législative du devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre », Gaz. Pal. 18 avr. 2017, p. 16 ; S. Schiller, « Exégèse de la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre », JCP E 2017, 1193 ; A. Reygrobellet, « Devoir de vigilance ou risque d’insomnies ? »,  RLDA 2017/128, no 6275 ; C. Malecki, « Devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre : la France peut-elle faire cavalier seul ? », Bull. Joly Sociétés 2017. 298 ; J. Heinich, « Devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre : une loi finalement adoptée, mais amputée », Dr. sociétés 2017, no 78. 

    Sur la responsabilité et la causalité plus particulièrement, v. A. Danis-Fatôme et G. Viney, « La responsabilité civile dans la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre », D. 2017. 1610.Sur les débats parlementaires et les diverses versions du texte, cf. C. Hannoun et S. Schiller, « Quel devoir de vigilance des sociétés-mères et des sociétés donneuses d’ordre ? », RDT 2014. 441 ; N. Cuzacq, « Le devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre : Acte II, scène 1 », D. 2015. 1049 ; A. Pietrancosta etE. Boursican, « Vigilance, un devoir à surveiller », JCP G 2015, 553 ; A. Danis-Fâtome, « La proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre : une avancée modeste pour les victimes ! », LPA 17 déc. 2015, p. 3.

  15. Comm. UE, 23 févr. 2022, doc. COM(2022) 71 finalAN. 
  16. On a effectivement tendance à resserrer le domaine sur les sociétés anonymes, les dispositions dédiées se trouvant dans un chapitre du code de commerce leur étant consacré, cf. D. Gallois-Cochet, « Le périmètre du devoir de vigilance », in S. Schiller (dir.) Le devoir de vigilance, Paris, LexisNexis-Dauphine, 2019, p. 45 ; contra néanmoins E. Daoud et S. Sfoggia, « Les entreprises face aux premiers contentieux de la loi sur le devoir de vigilance », RJSP n° 16, janv. 2019, 14, I, A. 
  17. Exactement toute entreprise « qui emploie à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l’étranger », cf. art. L. 225-102-4, I, al. 1er, c. com., interprété majoritairement comme un seuil de 10 000 salariés n’ayant vocation à s’appliquer que si des filiales d’une société mère française sont implantées à l’étranger, cf. par ex. B. Parance, art. préc., p. 16-17. Pour plus de discussions, E. Daoud et S. Sfoggia, art. préc. Pour la critique de ce seuil et la proposition d’abaissement, v. Assemblée Nationale française, Rapport d’information sur l’évaluation de la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, 24 févr. 2022, disponible à l’adresse suivante : https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/rapports/cion_lois/l15b5124_rapport-information.
  18. X. Boucobza et Y.-M. Serinet, « Loi ‘‘Sapin 2’’ et devoir de vigilance : l’entreprise face aux nouveaux défis de la compliance », D. 2017. 1619, n° 3, n° 6 et n° 22 et s. 
  19. En lien avec le climat, des actions visent également une vingtaine d’entreprises françaises du secteur alimentaire et de la grande distribution ; celles-ci ont été interpellées à partir de mars 2018, par trois associations (Sherpa, Mighty Earth et France Nature Environnement), pour ne pas avoir éliminé de leurs circuits de fournisseurs des cultivateurs de soja d’Amérique latine pratiquant la déforestation à grande échelle. 
  20. M. Hautereau-Boutonnet, « Le risque de procès climatique contre Total : la mise à l’épreuve contractuelle du plan de vigilance », RDC 2019, n° 1164, p. 95. 
  21. Total a également été assignée devant le Trib. judiciaire de Nanterre pour insuffisance de la présentation de la cartographie des risques et des actions pour ses activités d’exploitation d’énergies fossiles et de construction d’un oléoduc chauffé en Ouganda ; le tribunal se déclara néanmoins incompétent le 30 janvier 2020 au constat que statuer sur le plan revenait à se prononcer sur des « actes de gestion » de la société et tombait en conséquence sous la compétence du tribunal de commerce. 
  22. Cass. com. 15 déc. 2021, no 21-11.882, Bull. civ. IV, à paraître ; D. 2022. Actu. 7 ; Rev. sociétés 2022. 173, note Reygrobellet ; JCP E 2022. 1067, note Dondero ; Dr. sociétés 2022, no 30, note Hamelin.
  23. COJ, art. L. 211-21. 
  24. Tribunal de la Haye, 26 mai 2021, aff. C/09/571932/HAZA19-379, Bull. Joly juill. 2021, p. 6, obs. J.-M. Moulin ; JSS 2021, n° 59, note C. Lepage, V. Saintaman et B. Denis ; Gaz. Pal. 2021, n° 28, p. 24, obs. M.-P. Maître ; Énergie – Environnement – Infrastructures n° 11, nov. 2021, comm. 86, F.-G. Trébulle ; D. 2021. 1968, obs. A.-M. Ilcheva ; RFDA 2021. 957, obs. C. Cournil. 
  25. Pour critiquer l’Etat néerlandais en 2019, la Cour suprême s’était fondée sur les engagements du pays (antérieurs à l’accord de Paris), sur le respect des droits à la vie et à la vie privée dû aux citoyens en vertu de la Convention européenne des droits de l’homme (articles 2 et 8) et de la Constitution, ainsi que ainsi que sur un devoir de « vigilance » présent dans sa Constitution (duty of care). 
  26. Contra, récent, Full Federal Court of Australia, March 15, 2022, Sharma and Others v. Minister for the Environment, Climate Law Blog, March 21th, 2022, obs. M. A. Tigre : https://blogs.law.columbia.edu/climatechange/.
  27. Tribunal de la Haye, préc., § 4.4.54. 
  28. L. Dubin, in V° Entreprises multinationales, Répertoire de droit international, Dalloz, nov. 2021, n° 108. 
  29. Sur cet historique, cf. A. Dahan, « L’impasse de la gouvernance climatique globale depuis vingt ans. Pour un autre ordre de gouvernementalité », Critique internationale 2014/1, no 62, p. 21-37, no 2 ; S. Maljean-Dubois et M. Wemaëre, La diplomatie climatique de Rio (1992) à Paris (2015), Paris, Pedone, 2015 ; S. C. Ayuk, « Chapitre 30. Le climat et l’Anthropocène. Cadrage, agentivité et politique climatique mondiale après Paris », in R. Beau et C. Larrère (dir.), Penser l’Anthropocène, Paris, Presses de Sciences Po, 2018, p. 499-522, spéc. no 7. La convention de 1992 a été ratifiée par la France en 1994, cf. loi n° 94-106, 5 février 1994.
  30. C. Le Bris, « L’humanité, victime ou promesse d’un destin commun ? », RJE 2019/HS18, p. 175-191, n° 6, citant les propos de la Cour internationale de Justice (CIJ), dans son Avis consultatif du 8 juillet 1996, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Rec. CIJ 1996, p. 241-242, §29, ainsi que son arrêt du 25 septembre 1997, Projet Gabcikovo Nagymaros (Hongrie c. Slovaquie), Rec. CIJ 1997, p. 41, §53, selon lesquels « l’environnement n’est pas une abstraction, mais bien l’espace où vivent les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie et leur santé, y compris pour les générations à venir ».
  31.  Il est censé renvoyer à une utilisation pacifique et raisonnable d’espaces communs ne pouvant être appropriés, à un partage équitable des richesses, ainsi qu’à des objectifs de conservation et d’égal accès aux ressources, cf. A. Kiss, La notion juridique de patrimoine commun de l’humanité, Académie de droit international, Recueil de cours n° 175, 1982.
  32. U. Beck, La société du risque. Sur la voie d’une autre modernité, trad. L. Bernardi, Flammarion, coll. « Champ », 2004 (texte original de 1986), spéc. pp. 56 s. ; « Climate for change, or how to create a green modernity? », Theory, Culture & Society 2010, 27, p. 254-266. Egal. H. Jonas, Le principe responsabilité, une éthique pour la civilisation technologique, Cerf, 1979. 
  33. E. Brown Weiss, Justice pour les générations futures, Le sang de la terre, 1993 ; E. Gaillard, Générations futures et droit privé : vers un droit des générations futures, LGDJ 2011 et « Le patrimoine commun de l’Humanité », in B. Parance et J. de Saint-Victor (dir.), Repenser les biens communs, Paris, Editions du CNRS, 2014, pp. 148-149.
  34. C. Le Bris, Vo « Humanité », in M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld (dir.), Dictionnaire des biens communs, PUF, Quadrige, 2017.
  35. L’approche est différente, au singulier, chez P. Dardot et C. Laval, Commun. Essai sur la révolution au XXIe siècle, Paris, La Découverte, 2014.
  36. E. Ostrom, La gouvernance des biens communs. Pour une nouvelle approche des ressources naturelles, Bruxelles, De Boeck, 2010, p. 301 (traduction de Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action, Cambridge-New York, Cambridge University Press, 1990). Pour une présentation en français, cf. B. Coriat et F. Orsi, Autour d’Ostrom : communs, droits de propriété et institutionnalisme méthodologique, Revue de la Régulation 2013, n° 14. Par ailleurs, l’organisation efficace était cartographiée comme devant se fonder sur des règles « émergentes » répondant à huit principes, cf. B. Coriat, V° Design principles, in Dictionnaire des biens communs, op. cit. : être adaptée aux conditions locales et impliquer le plus grand nombre possible de membres du commun (les « commoners ») ; intégrer des mécanismes de résolution des litiges et de sanctions efficaces (même si l’une des critiques récurrentes à cette conception est précisément d’avoir sous-estimé les aspects conflictuels des communs) ; le tout sans que ces règles « émergentes » s’opposent pas à celles étatiques mais soient, à l’inverse, reconnues par l’état du droit de la société dans laquelle le commun s’insère.
  37. E. Schlager et E. Ostrom, « Property-Rights Regimes and Natural Resources: A Conceptual Analysis », Land Economics, 1992, 68, 3, pp. 249-262.
  38.  Sur l’échec, ses raisons et ses étapes, cf. A. Dahan, art. préc. ; A. Dahan et S. C. Aykut, Gouverner le climat. 20 ans de négociations internationales, Paris, Presses de Sciences-Po, 2014, spéc. p. 399 et s., évoquant un « schisme de réalité ».
  39. G. Hardin, « The Tragedy of the Commons », Science 1968, vol. 162, p. 1243, qui en concluait que seule la propriété privée ou une réglementation publique était propre à instituer la préoccupation du temps long et de la préservation. 
  40. M. Delmas-Marty, « Avant-propos : la COP 21, un pari sur l’avenir », in M. Torre-Schaub (dir.), Bilan et perspective…, op. cit., p. 1.
  41. B. Latour, Face à Gaïa, op. cit., pp. 160-161, p. 172 et p. 187.
  42.  H. Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence and U.S. Foreign Policy, [1980, 1re éd.], Princeton, Princeton University Press, 2e éd., 1996. V. égal. S. M. Gardiner, S. Caney, D. Jamieson, H. Shue (ed.), Climate ethics. Essential readings, Oxford University Press, 2010 ; D. Bell, « Climate Change and Human Rights », WIREs Clim Change 2013, 4:159–170; M. Bourban, Penser la justice climatique, Paris, PUF, 2018, p. 71-74. 
  43. D. Bell, « Does Anthropogenic Climate Change Violate Human Rights », Critical Review of International Social and Political Philosophy, vol. 14, n° 2, 2011, p. 99-124. 
  44. Pour plus de détails en fonction des contentieux, cf. C. Cournil, « L’intégration de l’approche fondée sur les droits de l’homme dans le régime du climat », in M. Torre-Schaub (dir.), op. cit., spéc. p. 65 et s. V. égal. Human Rights and Climate Change Working Group
  45. T. Morton, The Ecological Thought, [Harvard University Press; Reprint édition 2012], La pensée écologique, traduction française C. Wajsbrot, Paris, Zulma, 2019, p. 202 et s., évoquant la « bande de moi ». 
  46. http://edigest.elaw.org/sites/default/files/pk.leghari.091415.pdf.
  47. TUE, 13 août 2018, Carvalho e.a./Parlement et Conseil, Aff. n° T-330/18, JOUE, C-285. 
  48. Cour constitutionnelle allemande, 24 mars 2021, BVerfG 1 BvR 2656/18, 1 BvR 78/20, 1 BvR 96/20, disponible en trois autres langues : https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/FR/2021/03/rs20210324_1bvr265618fr.html. Pour des commentaires dans une perspective allemande, v. Verfassungsblog : https://verfassungsblog.de/category/debates/der-klimabeschluss-des-bverfg/, not. C. Calliess, « “Elfes“ revisited ? », VerfassungBlog, 25 mai 2021, https://verfassungsblog.de/elfes-revisited/; J. Berkemann, DOV 2021. 701 ; S. Schlacke, NVwZ, 2021, p. 912 ; E. Hofmann, NVwZ 2021, p. 1587 ; C. Calliess, ZUR 2021. 355 ; L. Muckel, JA 2021. 610 ; C. Möllers, N. Weinberg, JZ 2021. 1069 ; R. Sinder, JZ 2021. 1079. Dans une perspective française (ou en français), AJDA 2022. 166, obs. A. Gaillet et D. Grimm. 
  49. On cite une affaire emblématique qui aurait porté reconnaissance de ces générations : il s’agissait d’une question déforestation portée en 1993 devant la Cour suprême des Philippines, cf. T. Allen, « The philippine Children’s Case: Recognizing Legal Standing for the Future Generations », Georgetown International Law Review, vol. 6, 1994, pp. 713-741. De façon générale, v. E. Gaillard et D. Forman (eds.), Taking Legal Actions on Behalf of Future Generations, Peter Lang, 2020, 496p.
  50. A titre de comparaison, v. la réponse du Cons. const. français, 13 août 2021, n° 2021-825 DC, livrée dans un contexte identique et à propos de la loi française « portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience » du 22 août 2021, qu’il « ne dispose pas d’un pouvoir d’injonction à l’égard du législateur » qui permettrait de répondre au grief « d’inaction ayant conduit au non-respect de la trajectoire de la France en matière de réduction des gaz à effet de serre ». Pour plus de détails et quelques nuances, F. Savonitto, « Le Conseil constitutionnel et le contentieux climatique. Un acteur au milieu du gué », AJDA 2022. 152.
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Judith Rochfeld, Le capitalisme à l’épreuve du droit des générations futures, Groupe d'études géopolitiques, Août 2022,

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