Revue Européenne du Droit
Le droit des contrats hétérodoxe
Issue #4
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Issue #4

Auteurs

Mariana Pargendler , Kevin E. Davis

La Revue européenne du droit, été 2022, n°4

La question de savoir si le droit des contrats a un rôle à jouer dans la lutte contre les inégalités économiques fait l’objet d’un débat persistant 1 . L’opinion orthodoxe est que le droit fiscal devrait jouer le rôle central dans la lutte contre les inégalités, tandis que les autres domaines du droit devraient se concentrer sur des préoccupations plus étroites telles que l’efficacité économique ou l’égalité dans l’échange 2 . Selon ce point de vue, le droit des contrats peut tout au plus être utilisé pour remédier aux déséquilibres de richesse ou de pouvoir entre les parties à des transactions spécifiques, mais pas pour aider les parties qui sont désavantagées par rapport aux autres membres de la société en général 3 .

Ces dernières années, on a assisté à un regain d’intérêt pour les approches hétérodoxes qui permettent à des droits autres que le droit fiscal de jouer un rôle dans la lutte contre les inégalités 4 . Plusieurs universitaires ont affirmé que le droit des contrats devrait être recruté dans cette bataille 5 , ressuscitant ainsi des débats antérieurs bien connus entre universitaires américains 6 . Cependant, jusqu’à présent, les conversations sur ces approches hétérodoxes se sont concentrées sur les développements juridiques en Amérique du Nord et en Europe occidentale. C’est regrettable car l’inégalité économique est un problème pressant dans d’autres parties du monde, y compris dans les pays en développement, dont certains peuvent être le lieu d’importantes innovations juridiques.

En fait, il y a beaucoup à apprendre sur le droit des contrats hétérodoxes à partir de la jurisprudence des pays en développement. Il existe des exemples marquants de tribunaux et de législateurs au Brésil, en Colombie et en Afrique du Sud qui exercent ouvertement un contrôle sur les effets juridiques des contrats privés pour atteindre des objectifs de distribution des richesses. Le débat sur le rôle du droit des contrats dans la lutte contre les inégalités économiques dans le monde pourrait être enrichi en portant attention à ces développements hétérodoxes.

Nous commençons cet article en exposant les fondements théoriques de l’orthodoxie du droit des contrats, puis nous discutons des objections possibles. Ensuite, nous examinons des exemples d’hétérodoxie tirés de nos recherches sur le droit des contrats au Brésil, en Colombie et en Afrique du Sud. Nous concluons en discutant de ce que ces exemples du monde en développement pourraient nous apprendre sur la viabilité de l’approche hétérodoxe dans d’autres pays, y compris des pays économiquement plus développés comme les États-Unis ou la plupart des membres de l’Union européenne. 

  1. Les fondements de l’approche orthodoxe du droit des contrats

L’approche traditionnelle considère que le droit des contrats n’est généralement pas et ne devrait pas être concerné par la distribution des richesses dans la société 7 . Une partie du raisonnement sous-jacent est que le droit des contrats a un champ d’application réduit, n’entrant généralement en jeu que lorsqu’une personne s’engage dans une transaction. En outre, les parties modifient souvent leurs agissements transactionnels pour éviter les effets des règles qui ne leur conviennent pas – par exemple, en ajustant le conditions de prix ou en refusant complètement de contracter – alors que les effets des règles d’autres domaines tels que le droit fiscal, le droit des biens et le droit de la concurrence sont plus difficiles à éviter. Le champ d’application réduit et la possibilité d’éviter l’application des règles du droit des contrats limitent nécessairement son efficacité en tant que moyen de redistribution des richesses.

Si le droit des contrats est défini de manière étroite pour inclure uniquement le droit appliqué dans les litiges contractuels portés devant les tribunaux, alors son potentiel redistributif est encore plus limité. Dans ce sens, le droit des contrats n’impacterait de manière certaine que les accords entre les parties dont les différends sont susceptibles d’aboutir sur un contentieux s’ils ne sont pas résolus à l’amiable, et ne s’appliquerait pas directement à l’énorme ensemble de transactions dans lesquelles le manque d’informations ou de ressources empêche dans les faits les parties de recourir au système judiciaire pour faire valoir leurs droits. 

Enfin, il existe de bonnes raisons pour s’inquiéter par rapport à un système dans lequel les tribunaux chercheraient consciemment à modifier la répartition des richesses dans la société. Dans la tradition rawlsienne, on peut soutenir que les efforts redistributifs ne sont légitimes que lorsqu’ils sont poursuivis par des représentants élus, ce qui exclue souvent les juges 8 . Il existe également des préoccupations pragmatiques quant à savoir si les juges disposent de suffisamment d’informations et d’expertise pour prédire les effets distributifs de leurs décisions dans les affaires contractuelles sur la société dans son ensemble, surtout si l’on tient compte de l’ensemble complexe de facteurs qui limitent l’efficacité du droit des contrats.

Les préoccupations concernant le manque d’exhaustivité, le potentiel d’arbitrage réglementaire, les pouvoirs judiciaires limités, la légitimité, l’information et l’expertise des tribunaux, sous-tendent les deux arguments au cœur de ce que nous appelons l’approche orthodoxe du droit des contrats, l’un substantiel et l’autre institutionnel. L’argument substantiel est que le droit des contrats ne devrait jouer que peu ou pas de rôle dans la lutte contre l’inégalité économique. L’argument institutionnel est que, dans la mesure où le droit des contrats joue un rôle dans les initiatives distributives, celles-ci devraient être explicitement définies par les législateurs plutôt que par les tribunaux. 

Aucune des préoccupations qui sous-tendent l’approche orthodoxe n’adresse la question de savoir si le droit des contrats doit viser à compenser les asymétries d’information ou de pouvoir entre les parties contractantes, ou pour influencer les effets relatifs des transactions sur le bien-être des parties. Par conséquent, l’approche orthodoxe est compatible avec les doctrines conçues soit pour limiter les effets de l’asymétrie d’information ou du pouvoir de marché lors de la négociation des transactions, soit pour limiter les échanges injustes. Il est certain qu’il existe d’âpres débats sur la question de savoir si l’équité dans la négociation ou l’exécution des contrats est un objectif approprié pour le droit des contrats. Mais ces débats internes ne doivent pas occulter le fait qu’il existe un consensus substantiel autour de l’approche orthodoxe du droit des contrats.

  1. Les limites de l’orthodoxie

Bien que les arguments en faveur de l’approche orthodoxe soient convaincants, ils ne sont pas irréfutables 9 . Si nous supposons que la lutte contre l’inégalité économique est un objectif valable pour l’action publique, la question suivante est de savoir quels sont les meilleurs instruments à la disposition des pouvoirs publics pour accomplir cette tâche. L’argument orthodoxe selon lequel le droit des contrats ne devrait pas être l’un de ces instruments dépend des mérites des politiques qui incluent des interventions en matière de droit des contrats par rapport aux politiques qui n’impliquent pas le droit des contrats. Le fait qu’il existe d’importantes contraintes sur l’efficacité et la légitimité du droit des contrats ne suffit pas à écarter l’option de recourir au droit des contrats si d’autres instruments politiques sont eux aussi limités.

Tous les instruments alternatifs d’action contre les inégalités présentent des limites importantes. Par exemple, les avantages théoriques des réformes fiscales ou foncières globales pourraient être irréalisables en pratique, car les réformes de ces corpus juridiques très importants doivent surmonter diverses formes d’inertie législative et de préjugés populaires à l’encontre de politiques de redistribution. Ces types de lois sont également susceptibles de faire l’objet d’évasion et d’arbitrage réglementaire.

La composante institutionnelle de l’approche orthodoxe repose sur des hypothèses discutables quant au manque d’information, d’expertise et de légitimité (par rapport aux questions distributives) des tribunaux. La quantité d’informations et d’expertise que possèdent les tribunaux par rapport aux législateurs semble dépendre de l’organisation institutionnelle particulière de la juridiction. La capacité relative des tribunaux et des législateurs à évaluer les effets distributifs globaux des interventions dépendra de facteurs tels que les compétences et la charge de travail des juges, du personnel des tribunaux et des avocats, ainsi que des procédures de collecte des preuves, par rapport aux compétences, à la charge de travail et aux processus de collecte d’informations dont disposent les législateurs. 

La mesure dans laquelle il est légitime pour les tribunaux d’aborder les questions de distribution peut également dépendre des choix sociétaux en matière de conception institutionnelle. Dans les juridictions où les tribunaux ont pour mandat constitutionnel de protéger les droits économiques, il est difficile de nier qu’il est légitime pour les tribunaux de prendre en compte les considérations distributives. Même dans les pays dont la constitution ne prévoit explicitement qu’une protection des droits civils et politiques, on peut soutenir que les tribunaux ont le pouvoir de veiller à ce que la répartition des richesses garantisse les conditions économiques préalables à la jouissance des droits non économiques.

Enfin, l’argument selon lequel les objectifs distributifs seraient mieux garantis par les instances législatives que par les institutions judiciaires ne tient pas compte de la possibilité que les politiciens élus soient plus sensibles que les tribunaux aux formes démocratiquement illégitimes de capture réglementaire, qui contrecarrent les interventions distributives.

  1. Le droit des contrats hétérodoxe dans les pays en développement

Les objections théoriques à l’approche orthodoxe sont bien connues des chercheurs des pays développés, mais les arguments en faveur d’une déviation de l’orthodoxie ont été affaiblis par l’idée que l’hétérodoxie aurait peu d’intérêt pratique. Selon une opinion largement répandue, le droit des contrats dans le monde entier converge vers l’approche orthodoxe 10 . Notre étude remet en cause cette opinion, en révélant des exemples importants de d’hétérodoxie au Brésil, en Colombie et en Afrique du Sud, trois grands pays en développement.

L’adhésion la plus explicite une approche hétérodoxe du droit des contrats se trouve peut-être dans la décision de la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud dans l’affaire Paulsen and Another v. Slip Knot Investments 777 (Pt) Limited 11 . La question principale dans cette affaire était de savoir si le calcul des intérêts accrus après le début d’un contentieux mais avant la date du jugement définitif devait exclure l’anatocisme (c’est-à-dire la capitalisation des intérêts) et être limité au montant total de la dette existante avant le début du contentieux. La majorité de la Cour a décidé en faveur d’une telle limitation. La majorité a reconnu que la limitation du montant des intérêts risquait d’encourager les débiteurs à utiliser des tactiques dilatoires pour prolonger le litige, mais ils ont également remarqué que le fait de permettre aux intérêts de s’accroitre sans limite pendant la durée du litige porterait préjudice aux débiteurs et entraverait leur droit constitutionnel d’accès aux tribunaux. Dans le texte de l’arrêt, le juge Madlanga a explicitement fondé sa décision sur des motifs distributifs :

« Nous devons examiner les réalités socio-économiques de l’Afrique du Sud. Un grand pourcentage des fournisseurs de crédit sont de grandes entreprises, bien établies et disposant de ressources importantes. D’autre part, bien qu’il puisse y avoir ce que le jugement dissident appelle des consommateurs de crédit « robustes », ce serait ignorer la réalité économique de notre pays que de suggérer qu’il y aurait une quelconque comparaison entre ces entreprises et la plupart emprunteurs. Pour de nombreux emprunteurs, qui se trouvent du mauvais côté des vastes disparités de capital de ce pays, des intérêts astronomiques peuvent faire la différence entre la survie économique et la ruine financière totale. Si, dans certains cas, les créanciers peuvent perdre de l’argent à cause de l’inflation au cours d’un litige, il est très peu probable que cela ait le même effet catastrophique sur le créancier par rapport à ce que l’accumulation d’intérêts faramineux aura sur le débiteur. Si je devais choisir entre les deux, ce serait un choix facile. » 12

Et :

« Il est incontestable que, pour que notre démocratie ait un sens, il est juste que ceux qui étaient auparavant dénigrés par le racisme et l’apartheid, confinés en marge de la société et dépouillés de leur dignité et de leur valeur personnelle, aient également accès à une activité économique significative et substantielle. Certainement, la démocratie que nous avons conquise de haute lutte ne peut pas se limiter à un changement de visage politique et à l’idée d’améliorer le sort des opprimés dans la mesure où les fonds publics et les politiques gouvernementales le permettent. L’esprit d’entreprise et le progrès économique de ceux qui n’ont jamais bénéficié de ressources financières doivent pouvoir s’enraciner et prospérer. Cela peut difficilement se faire sans financement. Le type d’intérêt contractuel auquel Oneanate expose notre système juridique est nuisible à ce nécessaire progrès économique » 13

Le droit des contrats hétérodoxe est également très présent dans certains domaines du droit des contrats en Colombie. La Constitution colombienne, promulguée en 1991, prévoit que la réglementation de la prestation des services publics doit tenir compte des critères de coût, de solidarité et, plus particulièrement dans le cas présent, de redistribution des revenus 14 . Les affaires contractuelles parviennent généralement à la Cour constitutionnelle par le biais d’actions en tutela, un type d’action garanti par la constitution pour protéger les droits fondamentaux contre les autorités publiques, ainsi que les parties privées dans des circonstances exceptionnelles définies par la loi 15 . Alors que les litiges relatifs au droit des contrats sont généralement soumis à la juridiction et aux recours ordinaires, la tutela peut être invoquée par des « sujets bénéficiant d’une protection constitutionnelle spéciale », tels que les personnes âgées, les malades, les mineurs, les handicapés, les femmes chefs de famille et les personnes gagnant moins que le salaire minimum 16 . Les litiges contractuels portant potentiellement atteinte aux droits fondamentaux tels que la vie, la santé ou le minimum vital sont donc susceptibles d’être soumis à la tutela et au contrôle de constitutionnalité 17 . Dans les affaires concernant des contrats d’assurance maladie, la Cour applique fréquemment des principes constitutionnels pour exiger l’extension de la couverture, que ce soit en exigeant le renouvellement, en interdisant la résiliation ou en limitant les exclusions contractuelles. Par exemple, la Cour a pu invalider le refus d’une couverture médicale pour défaut de déclaration d’un état préexistant et a fondé sa décision en partie sur « la protection du droit fondamental au ‘minimum vital’ des personnes en situation de vulnérabilité et de faiblesse manifeste » 18 .

La Cour constitutionnelle colombienne a également fait appel aux droits fondamentaux à la dignité humaine, à la vie, à la santé et à l’égalité pour limiter la capacité d’une compagnie des eaux à interrompre la fourniture d’eau pour cause de non-paiement par des personnes bénéficiant d’une « protection spéciale » 19 . La plaignante dans cette affaire était une femme de 54 ans, chef de famille, physiquement incapable de travailler et responsable de deux fils mineurs. Bien que la Cour ait confirmé la disposition législative autorisant la suspension de l’approvisionnement en tant que moyen de promouvoir la fourniture efficace, continue et ininterrompue de services publics à tous, elle a également déterminé que le refus de l’eau aux personnes bénéficiant d’une protection spéciale était disproportionné et, par conséquent, inconstitutionnel. La Cour a estimé qu’en cas de non-paiement, la société devait enquêter sur la situation financière de l’usager et négocier des accords de paiement conformes à sa capacité de paiement. Si les obligations de paiement n’étaient toujours pas exécutées, la société pouvait limiter la fourniture d’eau à 50 litres par personne 20 .

Nous constatons également des tendances hétérodoxes dans les décisions de l’Afrique du Sud et du Brésil concernant les droits des personnes qui font défaut dans les paiements échelonnés pour les achats immobiliers, une pratique courante dans les pays où les marchés financiers ne sont pas bien développés et où le crédit auprès des institutions financières tend à être coûteux. La Cour constitutionnelle sud-africaine a estimé que le fait de permettre à l’acheteur de remédier au défaut de paiement et d’exiger l’achèvement de l’achat découlait des valeurs constitutionnelles de « reconnaissance réciproque de la dignité, de la liberté et de l’égale valeur des autres » 21 . Au Brésil, la Cour supérieure de justice a statué que si les consommateurs qui avaient accepté d’acheter de nouvelles maisons en plusieurs versements résiliaient unilatéralement les accords, la société de construction ne pouvait pas conserver plus de 10 ou 15 % des montants payés et ne pouvait pas obtenir de dommages-intérêts compensatoires ou de pénalités contractuelles. L’une des interprétations de ces décisions est que les préoccupations en matière d’inégalité et de justice sociale ont conduit les tribunaux à transférer effectivement les risques liés au marché du travail et de l’immobilier des consommateurs des classes inférieure et moyenne aux entreprises de construction. 

Nous ne prétendons pas que l’hétérodoxie serait l’approche dominante du droit des contrats au Brésil, en Colombie ou en Afrique du Sud. Non seulement il existe de nombreux domaines du droit des contrats dans ces pays où l’orthodoxie prévaut encore, mais certains des mouvements hétérodoxes initiaux ont été rapidement suivis de pas clairs vers l’orthodoxie. En 2020, la Cour constitutionnelle sud-africaine a rejeté avec force la proposition plus large selon laquelle l’application d’une clause contractuelle viole le droit constitutionnel à l’égalité simplement parce qu’elle porterait préjudice à un membre d’un groupe historiquement défavorisé 22 . En 2018, les entreprises de construction brésiliennes ont fait pression avec succès pour obtenir une loi qui permet aux entreprises de construction de conserver jusqu’à 50 % des montants versés par les acheteurs défaillants 23 . En 2019, le Congrès brésilien a promulgué une « loi sur la liberté économique », qui exige que l’interprétation et l’exécution des contrats favorisent la liberté économique, respectent la répartition des risques contractuels par les parties et ne recourent aux révisions judiciaires que de manière exceptionnelle et limitée, bien que les nouvelles règles soient largement inapplicables aux contrats de consommation ou autres contrats présentant des déséquilibres dans le pouvoir de négociation 24 . Quoi qu’il en soit, ces développements reflètent une contestation permanente en Afrique du Sud et au Brésil quant à la mesure dans laquelle l’orthodoxie doit prévaloir dans le droit des contrats. 

  1. L’importance mondiale de l’approche hétérodoxe du droit des contrats

Ce n’est pas une coïncidence si les meilleurs exemples de droit des contrats hétérodoxe que nous avons pu trouver proviennent du Brésil, de la Colombie et de l’Afrique du Sud. Il s’agit de trois pays dans lesquels les limites de l’orthodoxie du droit des contrats sont particulièrement évidentes. Tout d’abord, ces trois pays sont en proie à une inégalité économique qui s’est avérée obstinément résistante aux politiques fiscales progressives. Sur la base de l’indice de Gini, l’Afrique du Sud est le pays le plus inégalitaire de la planète et, avec le Belize, le Brésil et la Colombie sont les pays les plus inégalitaires en dehors de l’Afrique 25 . Face à l’échec apparent du système fiscal redistributif dans la lutte contre les inégalités, il est facile de voir comment les juges et les législateurs pourraient être tentés d’expérimenter avec des alternatives. Deuxièmement, les cours constitutionnelles des trois pays sont connues pour leur adhésion au « constitutionnalisme transformateur », qui part du principe que le droit constitutionnel doit transformer la société qu’il régit et non simplement la refléter 26 . Le constitutionnalisme transformateur rejette fondamentalement l’argument selon lequel il serait illégitime pour les tribunaux de tenter consciemment de modifier la répartition des richesses dans la société.

Bien que les conditions au Brésil, en Colombie et en Afrique du Sud puissent être particulièrement propices à l’émergence d’une approche hétérodoxe du droit des contrats, les législateurs d’autres pays qui se préoccupent de l’inégalité économique auraient intérêt à prêter attention aux développements dans ces pays. Des études sur l’impact d’initiatives hétérodoxes concrètes pourraient mettre en lumière l’efficacité relative des politiques de redistribution qui impliquent ou non le droit des contrats. À tout le moins, l’étude des initiatives étrangères peut aider à identifier des alternatives qui mériteraient d’être étudiées davantage. 

Nous espérons également que l’attention portée à l’approche hétérodoxe dans les pays en développement suscitera un intérêt pour les exemples d’hétérodoxie qui existent dans les pays développés. Prenons par exemple les États-Unis, où le discours orthodoxe en matière de droit des contrats est profondément ancré. Les lois qui interdisent la discrimination dans les contrats font partie du droit des contrats, au sens large, et sont manifestement conçues pour améliorer le bien-être des groupes défavorisés. Aux États-Unis, ces lois remontent à la loi sur les droits civils de 1866, qui a été adoptée au lendemain de la guerre civile pour améliorer le statut des anciens esclaves 27 . Il existe également des exemples importants de lois américaines qui ont eu des effets distributifs substantiels, même si ce n’était pas leur objectif déclaré. Dans les années 1930, des moratoires sur l’application des droits des créanciers ont été utilisés pour protéger les agriculteurs en difficulté. Plus récemment, les réglementations relatives aux émetteurs de cartes de crédit contenues dans la Credit Card Accountability Responsibility, and Disclosure Act de 2009 (le « CARD Act ») semblent avoir eu des effets spectaculaires sur le bien-être des consommateurs, et en particulier des plus démunis 28 . Il semble en être de même pour les moratoires sur les expulsions et les saisies adoptés en réponse à la pandémie de COVID-19. 

Le défi que ces exemples posent à l’approche orthodoxe du droit des contrats ne doit pas être sous-estimé. Parfois, ces types d’interventions juridiques sont rejetés en restreignant la définition du droit des contrats pour exclure les lois antidiscriminatoires, les interventions en situation de crise ou la législation axée sur des marchés spécifiques. Ces mouvements sémantiques font qu’il est facile d’écarter les exemples d’hétérodoxies comme des produits isolés de choix politiques plutôt que des exemples d’efforts fondés sur des principes pour combattre l’inégalité par le biais du droit des contrats, qui pourraient mériter à ce titre d’être étendus et systématisés.

Dans la lutte contre les inégalités, le rôle du droit des contrats devrait faire partie de la conversation. Les universitaires et les législateurs du monde entier peuvent trouver instructif d’étudier et d’apprendre des initiatives des pays en développement. Il ne s’agit probablement pas du seul domaine dans lequel l’étude des contributions des pays en développement enrichirait les conversations sur le rôle que le droit devrait jouer dans la gouvernance de l’économie.

Notes

  1. Cet article résume les arguments présentés plus longuement dans Kevin E. Davis et Mariana Pargendler, Contract Law and Inequality, 107 Iowa L. Rev. (à paraître).
  2. Voir, par exemple, Louis Kaplow & Steven Shavell, Why the Legal System is Less Efficient than the Income Tax in Redistributing Income, 23 J. Legal Stud. 667 (1994). 
  3. En droit français, par exemple, des doctrines telles que la théorie de l’imprévision et la lésion semblent refléter des préoccupations avec les déséquilibres dans le pouvoir de négociation et les échanges inéquitables entre les parties au contrat, plutôt que la répartition globale de la richesse dans la société. Certes, le déséquilibre systémique peut être corrélé à des facteurs tels que l’injustice substantielle ou l’asymétrie de l’information, qui sapent l’autonomie, l’efficacité ou l’égalité dans l’échange. Dans l’approche orthodoxe, les exemples de sollicitude judiciaire à l’égard des groupes défavorisés peuvent s’expliquer par le souci de savoir si l’exécution favorisera l’autonomie, l’efficacité ou l’égalité dans l’échange, plutôt que par un souci pour les déséquilibres systémique en soi. Néanmoins, il peut souvent être difficile, en pratique, de déterminer si une certaine forme d’intervention judiciaire au profit de la partie la plus faible est imputable à des considérations orthodoxes ou distributives. La rhétorique orthodoxe peut masquer des objectifs distributifs, et vice-versa.
  4. Aditi Bagchi, Distributive Injustice and Private Law, 60 Hastings L.J. 105, (2008) ; Daphna Lewinsohn-Zamir, In Defense of Redistribution Through Private Law, 91 Minn. L. Rev. 326, 396-97 (2006) ; Hanoch Dagan & Avihay Dorfman, Poverty and Private Law : Beyond Distributive Justice (Working Paper, 2021), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3637034 [https://perma.cc/E854-RR2S] ; Lee Anne Fennell & Richard H. McAdams, The Distributive Deficit in Law and Economics, 100 Minn. L. Rev. 1051 (2016) ; Richard L. Revesz, Regulation and Distribution, 93 N.Y.U. L. Rev. 1489, 1489 (2018) ; Colin Mayer, The Future of the Corporation and the Economics of Purpose, 58 J. Mgmt. Stud. 887 (2021); Zachary Liscow, Redistribution for Realists, 107 Iowa L. Rev. 495, 556-57 (2022).
  5. Bagchi, supra, p. 125-30, 135-41; Rory Van Loo, Broadening Consumer Law : Competition, Protection, and Distribution, 95 Notre Dame L. Rev. 211 (2019) ; Zhong Xing Tan, Where the Action Is : Macro and Micro Justice in Contract Law, 83 Mod. L. Rev. 725, 728 (2020). 
  6. Anthony T. Kronman, Contract Law and Distributive Justice, 89 Yale L.J. 472, 510-11 (1980) ; Bruce Ackerman, Regulating Slum Housing Markets on Behalf of the Poor : Of Housing Codes, Housing Subsidies and Income Redistribution Policy, 80 Yale L.J. 1093, 1197 (1971) ; Richard T. Ely, Property and Contract in their Relation to the Distribution of Wealth (1914). 
  7. John Rawls, Political Liberalism : Expanded Edition 267-68 (Columbia Univ. Press 2005) (prenant pour hypothèse qu’il ne serait pas « faisable et pratique » d’avancer des objectifs de justice substantielle par des règles imposées aux individus) ; Trebilcock, supra note 20, p. 97-101, 248-261 (soutenant que le droit des contrats ne devrait pas être utilisé pour traiter les inégalités systémiques dans les marchés concurrentiels) ; Hugh Collins, Distributive Justice Through Contracts, 49 Curr. Leg. Prob. 49, 49 (1992) (« L’opinion générale semble être que le droit des contrats n’incarne pas comme l’un de ses objectifs la réalisation d’un modèle particulier de justice distributive ») ; Robert E. Scott, A joint maximization theory of contract and regulation, in Research Handbook on Private Law Theory, 22 (Hanoch Dagan et Benjamin C. Zipursky eds, 2020) (« La common law américaine contemporaine des contrats s’est largement débarrassée des objectifs variés qui animaient son ancêtre anglais, y compris les valeurs pluralistes dérivées de la perspective ex post de l’équité, en faveur de l’objectif singulier de la justification de l’intention contractuelle ex ante »). Cf. Duncan Kennedy, Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power, 41 Maryland L. Rev. 563, 586-588 (1982) (arguant que les motifs distributifs sont considérés comme moins acceptables que les motifs d’efficacité mais plus acceptables que le paternalisme).
  8. Kevin A. Kordana & David H. Tabachnick, Rawls and Contract Law, 73 Geo. Wash. L. Rev. 598, 623-624 (2005).
  9. Kronman, supra, p. 508-510. Cette section s’appuie également sur les réfutations de l’argument général selon lequel les objectifs distributifs devraient être poursuivis exclusivement par le biais de la politique fiscale, exposées dans Fennell & McAdams et Liscow, supra. 
  10. Voir, par exemple, Felipe Jiménez, Against Parochialism in Contract Theory : A Response to Brian Bix, 32 Ratio Juris 233, 236 (2019) (« [i]l existe […] un niveau important de convergence dans les textes juridiques des différents systèmes occidentaux de droit des contrats », de sorte que « les divers systèmes de droit des contrats (au moins dans les cultures juridiques occidentales, voire au-delà) sont structurellement et fonctionnellement cohérents »).
  11. [2015] ZACC 5.
  12.  Paulsen ¶ 66.
  13. Paulsen ¶ 75
  14. Constitution colombienne, art. 367.
  15. Id., art. 86.
  16. Gabriela Zarante Bahamón, Constitutionalización y Protección de Derechos Fundamentales en el Contrato de Seguros, 45 Rev. Ibero-Latinoam Seguros 233, 236 (2016). 
  17. Id. à 239. 
  18. Cour constitutionnelle de Colombie, Sentencia T-027-19, 30 janvier 2019. Pour un commentaire local, voir María Paula Gómez Sáenz & Gonzalo Jiménez Triviño, Novedad Jurisprudencial : La Corte Constitucional Modificó el Precedente Jurisprudencial en Relación com Las Cargas de la Aseguradora Frente a La Declaração de Riego en El Contrato de Seguros, 19 Univ. Stud. Bogotá (Colombia) 211, 220 (2019) (décrivant la décision comme mettant en évidence le devoir constitutionnel des compagnies d’assurance vis-à-vis des personnes présentant une vulnérabilité et une faiblesse manifestes). 
  19. Cour constitutionnelle de Colombie, Sentencia T-740/11, 3 oct. 2011.
  20. Id.
  21. Botha et autres c. Rich NO et autres [2014] ZACC 11.
  22. [2020] ZACC 13 [Beadica], ¶ 101.
  23. Lei nº 13.786, de 27 dezembro de 2018.
  24. Lei 13.874, de 20 de setembro de 2019, Art. 1º, par. 2º, et Art. 7º (ajout des nouveaux art. 421 et 421-A au code civil).
  25. Banque mondiale, https://data.worldbank.org/indicator/SI.POV.GINI?most_recent_value_desc=true 
  26. Selon les mots de Klare : « Par constitutionnalisme transformateur, j’entends un projet à long terme de mise en œuvre, d’interprétation et d’application de la Constitution, visant (non pas isolément, bien sûr, mais dans un contexte historique de développements politiques favorables) à transformer les institutions politiques et sociales et les relations de pouvoir d’un pays dans une direction démocratique, participative et égalitaire. Le constitutionnalisme transformateur désigne une entreprise visant à induire un changement social à grande échelle par le biais de processus politiques non violents fondés sur le droit. J’ai à l’esprit une transformation suffisamment vaste pour que l’expression « réforme » ne suffise pas à la saisir, mais quelque chose d’autre que la « révolution » au sens traditionnel du terme. En arrière-plan, il y a l’idée d’une communauté hautement égalitaire, bienveillante et multiculturelle, gouvernée par des processus participatifs et démocratiques, à la fois dans la sphère politique et dans de larges portions de ce que nous appelons aujourd’hui la « sphère privée ». Voir, Karl E. Klare, Legal Culture and Transformative Constitutionalism, 14 S. Afr. J. on Hum. Rts. 146, 150 (1998).
  27. Loi du 9 avril 1866, ch. 31, 14 Stat. 27 (rééditée par l’Enforcement Act de 1870, ch. 114, § 18, 16 Stat. 140, 144 (1870) (codifiée telle que modifiée au 42 U.S.C. §§ 1981-1982 (1987)).
  28. Sumit Agarwal, Souphala Chomsisengphet, Neale Mahoney & Johannes Stroebel, Regulating Consumer Financial Products : Evidence from Credit Cards, 130 Q.J. Econ. 111, 114 (2015).
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Mariana Pargendler, Kevin E. Davis, Le droit des contrats hétérodoxe, Groupe d'études géopolitiques, Août 2022,

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