Revue Européenne du Droit
Le rôle de l’OCDE dans la lutte contre la corruption internationale
Issue #1
Défilement

Numéro

Issue #1

Auteurs

Patrick Moulette

21x29,7cm - 134 pages Issue #1, septembre 2020 12,90€

La compliance, une idée européenne ?

L’Organisation de Coopération et de Développement Économiques (OCDE) joue un rôle majeur dans les efforts engagés par les grands pays exportateurs pour lutter contre le fléau de la corruption dans les transactions commerciales internationales. L’adoption, le 21 novembre 1997, de la Convention de l’OCDE contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales (ci-après « la Convention anti-corruption de l’OCDE ») a établi un nouvel arsenal répressif à la hauteur du problème posé par la généralisation de la corruption dans les marchés internationaux.

En ouvrant les marchés à la concurrence, la mondialisation a inévitablement créé un contexte favorable à la corruption d’agents publics étrangers ou corruption internationale ou transnationale. Ce n’est pas un hasard si l’OCDE a été l’une des premières organisations internationales à s’en préoccuper compte tenu de son rôle dans les politiques de l’investissement et du commerce international. L’OCDE a adopté sa première Recommandation à ce sujet le 11 juillet 1994. Elle demandait aux pays membres de punir la corruption d’agents publics étrangers parce qu’elle « suscite de graves préoccupations morales et politiques et fausse les conditions internationales de concurrence ». Cela a conduit à l’adoption de la Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales 1 en 1997.

Les grands objectifs de la Convention

Les pays Parties à la Convention anti-corruption de l’OCDE 2   n’ont eu de cesse que de vouloir établir un marché économique global sain et résolument efficace pour le commerce et l’investissement international. Depuis les années 1970-1980, la pratique des « pots-de-vin » pour obtenir des marchés ou signer des contrats à l’étranger s’est généralisée. À cette époque, un seul pays, les États-Unis, avait adopté une législation spécifique avec le « Foreign Corrupt Practices Act » (FCPA), en 1977. Cette législation, en réponse au scandale de corruption Lockheed Aircraft, a longtemps fait figure de test et de pionnier et elle a largement inspiré la Convention de l’OCDE, adoptée environ 20 années plus tard.

La Convention anti-corruption de l’OCDE est un véritable traité, un accord international juridiquement contraignant; les pays qui y adhèrent s’engagent à faire de la corruption d’agents publics étrangers une infraction pénale dans leur droit interne, et à mettre en œuvre des politiques efficaces visant à prévenir, détecter, enquêter et punir cette forme particulière de corruption.

C’est aussi historiquement le premier et encore aujourd’hui l’unique instrument international spécialisé dans la lutte contre la corruption qui se concentre sur « l’offre » (c’est-à-dire la personne ou l’entité qui offre, promet ou octroie un pot-de-vin). Cette orientation a permis à l’OCDE de devenir l’autorité mondiale à la pointe de la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales. À ce jour, 44 pays ont signé et ratifié la Convention.

Pourquoi lutter contre la corruption d’agents publics étrangers ?

La corruption d’agents publics étrangers en vue d’obtenir des avantages dans le commerce international suscite de graves préoccupations morales et politiques, affecte la bonne gestion des affaires publiques et fausse les conditions de concurrence économique. L’OCDE joue un rôle moteur dans les efforts déployés pour établir des règles du jeu plus équitables dans les opérations commerciales internationales, ce qui passe par l’éradication de la corruption d’agents publics étrangers dans la concurrence pour obtenir des contrats et capter des investissements.

La corruption dans l’octroi de contrats commerciaux a des coûts sociaux, politiques, économiques et environnementaux qu’aucun pays ne peut se permettre d’assumer. Le fait pour un agent public d’accepter un pot-de-vin en contrepartie de l’octroi de contrats à des entreprises étrangères pour la fourniture de services publics (construction de routes, réseaux de distribution d’eau ou d’électricité par exemple) est lourd de conséquences.

Un pot-de-vin d’un million de dollars peut rapidement dégénérer en une perte de cent millions de dollars pour un pays affligé par la pauvreté, car des projets avortés et des décisions d’investissement inconsidérées sapent considérablement les programmes de développement.

La Convention dans ses grandes lignes

La Convention anti-corruption de l’OCDE a pour objet le respect des règles d’une concurrence commerciale internationale saine. En vertu des dispositions nationales transposant la Convention dans le droit interne des États, les individus ou entreprises ayant versé, promis ou offert une commission ou un avantage non pécuniaire à un fonctionnaire public étranger, pour obtenir un avantage dans le cadre d’une opération de commerce ou d’investissement, sont passibles de sanctions pénales.

La corruption d’agents publics étrangers est une infraction même si les résultats escomptés ne sont pas atteints, et même si l’entreprise aurait obtenu ces résultats sans verser de pot-de-vin (par exemple, même si l’entreprise a fait l’offre la mieux disante dans le cadre d’un appel d’offres). Elle englobe la corruption commise par le biais d’un intermédiaire, d’une filiale ou d’un autre agent ; ainsi que les pots-de-vin versés au bénéfice de la famille d’un agent public étranger, d’un parti politique ou d’un autre tiers (par exemple, un organisme caritatif ou une société dans laquelle l’agent détient un intérêt).

Dans la plupart des États Parties à la Convention, les individus responsables encourent de lourdes peines de prison et de fortes amendes. D’après la Convention, les entreprises elles-mêmes peuvent être tenues responsables. Par ailleurs, la Convention anti-corruption de l’OCDE dispose d’un champ d’application extrêmement large qui repose sur une définition très complète de l’infraction de corruption, ainsi que sur une notion particulièrement étendue de l’agent public étranger. La Convention permet donc, en théorie, d’appréhender de nombreux actes de corruption transnationale. Ces dispositions essentielles sont complétées par des mesures de détection (lutte contre le blanchiment, utilisation des règles comptables et de l’audit) et d’articles relatifs à la coopération judiciaire internationale et à l’extradition.

La Convention anticorruption de l’OCDE a donc créé un socle solide sur lequel les pays peuvent s’appuyer pour combattre la corruption transnationale, et elle a instauré des normes efficaces et rigoureuses pour orienter leurs efforts à l’avenir.

La corruption d’agents publics étrangers est une infraction même si les résultats escomptés ne sont pas atteints, et même si l’entreprise aurait obtenu ces résultats sans verser de pot-de-vin.

patrick moulette

La Recommandation de 2009

Dix ans après l’entrée en vigueur de la Convention, l’OCDE a renforcé les instruments de lutte qui sont tant à la disposition des États qu’à celle des entreprises. En novembre 2009, le Conseil de l’OCDE a adopté la Recommandation visant à renforcer la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.

Ce texte, qui complète la Convention, prévoit des mesures nouvelles destinées à renforcer la capacité des pays à prévenir et à détecter les infractions présumées de corruption et à engager des poursuites. Ces mesures visent des domaines comme le signalement de faits de corruption transnationale. Par ailleurs, les États sont désormais encouragés à inciter les entreprises à interdire ou décourager le recours aux petits paiements de facilitation. La nouvelle Recommandation demande aux États d’accroître leur coopération internationale en matière d’enquête et de poursuites liées à des faits de corruption transnationale. La Recommandation fournit également des lignes directrices pour améliorer l’efficacité de la mise en cause de la responsabilité des entreprises et des autres personnes morales au titre de la corruption transnationale. En 2009, le Conseil de l’OCDE a aussi adopté une Recommandation sur les mesures fiscales visant à renforcer la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales. Cette Recommandation a introduit l’interdiction explicite de la déductibilité fiscale des pots-de-vin.

Enfin, sous forme d’annexe (II) à la Recommandation de Novembre 2009, un Guide de bonnes pratiques pour les contrôles internes, la déontologie et la conformité a été adopté, en février 2010, pour aider les entreprises à se protéger contre la corruption transnationale. Ce guide, le seul développé jusqu’à présent par une organisation internationale intergouvernementale dans le domaine de la lutte contre la corruption, peut être adapté à toutes les entreprises, quels que soient leur taille et leur secteur d’activité.

Le dispositif global de l’OCDE pour la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers est aussi soutenu par les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales. Il a été renforcé récemment par deux autres Recommandations du Conseil, l’une portant sur la corruption et les crédits à l’exportation bénéficiant d’un soutien public et l’autre à l’intention des acteurs de la coopération pour le développement sur la gestion du risque de corruption.

La surveillance de la mise en œuvre

Il convient enfin de rappeler que l’un des points forts de la Convention réside dans son système d’évaluation par les pairs. Il s’agit en fait d’un atout unique car il figure dans le texte même de la Convention. Il s’agit aussi d’un mécanisme très complet et vraiment rigoureux, si on le compare à d’autres systèmes d’évaluation de la mise en œuvre d’instruments juridiques internationaux. Les rapports sont examinés et adoptés sans que le pays évalué puisse s’opposer aux conclusions et aux recommandations ; et ils sont ensuite publiés intégralement sur internet.

Les visites sur place incluent, non seulement des réunions avec les autorités gouvernementales, mais aussi avec des représentants du secteur privé et de la société civile. De plus, le Groupe de travail a renforcé son arsenal de mesures en cas de non-conformité des pays, avec l’adoption d’une mesure de type « naming and shaming » sous la forme de déclarations publiques qui ont été utilisées à plusieurs reprises au cours des dernières années pour attirer l’attention sur une situation critique dans un pays donné et encourager fermement des réformes. Il existe aussi la possibilité d’envoyer des missions à haut niveau dans les pays qui ne mettent pas suffisamment en œuvre la Convention afin de rappeler aux gouvernements concernés leurs engagements. Transparency International a qualifié ce système « d’étalon or » des mécanismes internationaux d’évaluation mutuelle.

Des progrès remarquables depuis 1999

Le premier et important effet de la Convention de 1997 est que la corruption n’est plus considérée comme une pratique commerciale « normale ». Avant 1997, l’infraction de corruption d’agents publics étrangers ne pouvait être poursuivie qu’aux États Unis. De même, dans la plupart des pays, il était possible de déduire fiscalement le montant des pots-de-vin pour obtenir un contrat. L’adoption de la Convention anti-corruption de l’OCDE, sa transposition dans la législation nationale des États Parties, et ensuite sa mise en œuvre et son application concrète ont mis fin au règne de l’impunité de la corruption dans le commerce international. Parallèlement à ce cadre normatif complet et strict sans précédent, les entreprises elles-mêmes se sont dotées de lignes directrices, de procédures internes et de codes éthiques qui ont renforcé de façon significative la prévention de la corruption transnationale.

L’adoption et la mise en place de ces différents instruments de lutte contre la corruption ont établi une prise de conscience des risques et des dangers des pratiques corruptives par les entreprises. Cette prise de conscience généralisée, mais pas encore universelle, a été aussi largement soutenue par les révélations fréquentes de nombreuses affaires. En effet, la presse nationale ou internationale présente régulièrement des cas, réels ou présumés, qui donnent lieu inévitablement aux condamnations de l’opinion publique et de nombreux gouvernements.

Au-delà de la prise de conscience et de la condamnation morale, il est également remarquable que les enquêtes, poursuites et condamnations pour corruption d’agents publics étrangers sont en augmentation constante. D’après les données les plus récentes collectées auprès des États Parties à la Convention, 615 personnes physiques et 203 personnes morales ont été sanctionnées dans le cadre de procédures pénales pour faits de corruption transnationale entre le moment où la Convention est entrée en vigueur en 1999 et la fin 2018. Enfin, on estime qu’environ 528 enquêtes sont en cours dans 28 pays.

Les dispositions de la Convention anti-corruption de l’OCDE ont vocation à s’appliquer aux principaux pays exportateurs et investisseurs du monde entier. Elle peut donc être signée, ratifiée et mise en œuvre par des États non membres de l’OCDE. Actuellement, 44 pays l’ont ratifiée, y compris l’Afrique du Sud, l’Argentine, le Brésil, la Bulgarie, la Colombie, le Costa Rica, la Fédération de Russie et le Pérou.

L’adoption et la mise en place de ces différents instruments de lutte contre la corruption ont établi une prise de conscience des risques et des dangers des pratiques corruptives par les entreprises. Cette prise de conscience généralisée, mais pas encore universelle, a été aussi largement soutenue par les révélations fréquentes de nombreuses affaires.

patrick moulette

La Convention anti-corruption de l’OCDE : une niche ?

La Convention est le seul instrument international de lutte contre la corruption qui se concentre sur « l’offre » de corruption. Se concentrer sur l’offre ne veut pas dire ne traiter uniquement cet aspect de la corruption. Plusieurs exemples sont parlants : la Convention a introduit la responsabilité pénale des personnes morales pour des faits de corruption imputables aux personnes morales.  La question de l’imputabilité d’une telle responsabilité à une société a soulevé de nombreux débats — souvent passionnés — parmi les juristes mais aussi les autorités publiques, notamment issus de la culture de droit continental. La difficulté était la suivante : certes une société pouvait commettre une infraction mais elle ne pouvait être punie. Étant donné l’impossibilité de la mettre en prison, il convenait donc d’imputer l’infraction à une personne physique.

Un instrument contraignant comme la Convention de l’OCDE a obligé les états à repenser leurs approches, à repenser leur droit d’une certaine façon et à adopter un régime de responsabilité des personnes morales (administratif ou judiciaire ou équivalent) qui soit compatible avec leur culture juridique. Ce sont des avancées qui ont certes fait progresser la lutte contre la corruption, mais qui ont aussi fait progresser la capacité des pays à répondre à des phénomènes criminels nouveaux dans lesquels les personnes morales jouent un rôle central. Ceci vaut en matière de lutte contre la corruption mais aussi en matière de lutte contre le blanchiment d’argent ou l’évasion fiscale par exemple. Aussi, la Convention peut être vue comme un moteur de réformes dont les bénéfices dépassent largement la question de « l’offre » de corruption.Quand la Convention et ses instruments subséquents (comme la Recommandation de 2009) prévoient l’obligation de mettre en place des programmes et mesures de protection des lanceurs d’alerte, ceci vaut pour la corruption transnationale, mais aussi bien au-delà.  Cette protection  bénéficie à toutes les personnes témoins d’infractions — de nature financière notamment — qui souhaitent alerter les autorités. Donc, si la Convention a pour objet de traiter un mal parmi d’autres — la corruption transnationale — les remèdes  qu’elle préconise soignent de fait d’autres maux, au-delà de la corruption. Il existe donc des ramifications salutaires et souvent mal connues ou mal appréhendées de la Convention.

Si la Convention a pour objet de traiter un mal parmi d’autres — la corruption transnationale — les remèdes qu’elle préconise soignent de fait d’autres maux, au-delà de la corruption. Il existe donc des ramifications salutaires et souvent mal connues ou mal appréhendées de la Convention.

patrick moulette

Quel avenir pour la Convention ?

Afin de ne pas rater l’occasion d’atteindre les objectifs de la Convention, il convient à la fois de renforcer davantage son application et d’obtenir l’adhésion des grands pays émergents.

Les cadres juridiques nationaux pour traduire la Convention en droit interne sont désormais en place dans la quasi-totalité des États.

En 2010, après de nombreux rapports d’évaluation et de procédures de suivi, le Royaume-Uni a adopté une nouvelle législation qui renforce et modernise son infraction de corruption transnationale. La loi britannique anti-corruption de 2010 (connue sous l’intitulé « UK Bribery Act 2010 ») a introduit une infraction générale de corruption ainsi qu’une infraction spécifique de corruption d’agents publics étrangers, les substituant aux infractions adoptées au cours des cent dernières années. La loi a également introduit une infraction visant les organisations de nature commerciale (y compris les sociétés) pour défaut de prévention de la corruption des personnes qui leur sont associées. Cette infraction s’applique aux sociétés qui réalisent leurs affaires, ou une partie de leurs affaires, au Royaume-Uni, même si ces dernières ont été constituées dans un autre pays.

De même, entre 2012 et 2014 le Groupe de Travail anti-corruption de l’OCDE avait exprimé d’importantes préoccupations quant au caractère limité des efforts entrepris par la France pour se conformer à la Convention. La loi Sapin II du 9 décembre 2016 a réformé en profondeur le dispositif français de lutte contre la corruption transnationale. La loi Sapin II a renforcé le cadre législatif applicable à la corruption transnationale en introduisant une infraction de trafic d’influence d’agent public étranger. La loi a aussi établi l’Agence française anti-corruption (AFA) accompagnée d’un dispositif de prévention et de détection de la corruption. Enfin, elle a introduit en droit français un mécanisme de règlement transactionnel des affaires de corruption transnationale, avec la Convention judiciaire d’intérêt public.

Malgré l’augmentation chaque année des enquêtes, des poursuites et des condamnations, les résultats relatifs à l’application concrète de la Convention ne sont pas encore satisfaisants. Les actions répressives engagées ou définitives se concentrent dans une minorité d’États Parties. Il est logiquement très préoccupant qu’une majorité des États Parties à la Convention n’ait pas encore sanctionné un seul individu ou une seule entreprise pour faits de corruption d’agents publics étrangers.

Dans ce contexte, il demeure plus que jamais nécessaire que les États Parties à la Convention soient évalués en priorité sur leurs résultats et leurs efforts en matière de mise en œuvre et d’application concrète de leur législation pénale contre la corruption transnationale. Les revues par les pairs, menées de façon rigoureuse par le Groupe de travail anti-corruption de l’OCDE, permettent de viser un tel objectif. Le défi d’une mise en œuvre efficace est certainement le plus pressant et le plus difficile aussi à relever.

Un autre défi pour la Convention est de convaincre les grandes économies émergentes d’Asie (Chine, Inde, Indonésie) de s’engager davantage à lutter contre la corruption transnationale et de signer, puis ratifier la Convention.

Notre responsabilité est aussi de contribuer à établir des diagnostics, comprendre les phénomènes criminels émergents ou les nouvelles méthodes utilisées par les fraudeurs et les criminels.  Travailler avec les praticiens, les entendre, les associer pleinement à nos travaux est essentiel. L’OCDE l’a bien compris depuis de nombreuses années en mettant sur pied un réseau de praticiens chargés des enquêtes et des poursuites dans le domaine de l’anti-corruption.

Les thèmes émergents ne manquent pas, comme la nécessité de renforcer davantage la protection des lanceurs d’alerte, d’améliorer l’entraide judiciaire internationale, de développer les techniques de détection de la corruption, ou de mieux appréhender la multiplication des procédures de règlement négocié. Mais la Convention peut se révéler pertinente pour contrer des menaces globales actuelles, comme le terrorisme ou la corruption dans la contrebande internationale de réfugiés. Elle est devenue encore plus pertinente pour lutter contre la corruption lors des grandes crises mondiales, comme la crise sanitaire actuelle. La pandémie de Coronavirus (Covid-19) a clairement favorisé un contexte propice à la corruption qu’il faut plus que jamais combattre. Malgré son objectif d’origine restreint, la Convention anti-corruption de l’OCDE dispose d’un solide potentiel pour contrer les nombreuses formes de la grande criminalité contemporaine. Avec ses 20 ans d’existence et d’expérience, elle a donc un bel avenir devant elle, et elle reste une référence mondiale.

La Convention peut se révéler pertinente pour contrer des menaces globales actuelles, comme le terrorisme ou la corruption dans la contrebande internationale de réfugiés. Malgré son objectif d’origine restreint, la Convention anti-corruption de l’OCDE dispose d’un solide potentiel pour contrer les nombreuses formes de la grande criminalité contemporaine. Avec ses 20 ans d’existence et d’expérience, elle a donc un bel avenir devant elle, et elle reste une référence mondiale.

patrick moulette

Combattre la corruption dans les transactions commerciales internationales ne répond pas seulement à des exigences d’ordre éthique. Il est clair que la corruption frappe en définitive, toujours et partout, les plus pauvres et les plus vulnérables. Mais la corruption internationale doit aussi être combattue car elle accroît fortement le coût du commerce et de l’investissement à l’étranger, et ce sont les entreprises qui le paient.

Pour éviter que le monde entier paie toujours plus cher le prix de la corruption, et que la mauvaise gouvernance se généralise, l’OCDE doit continuer à protéger l’économie internationale des pratiques et des intentions délictueuses. L’OCDE n’agit pas seule dans ce domaine, elle peut compter sur la coopération et le soutien d’autres organisations internationales, comme le G20, la Banque Mondiale et les banques régionales de développement, le Fonds Monétaire Internationale et les Nations Unies. Elle a déjà établi des partenariats forts avec les grands pays émergents.

La Convention anti-corruption de l’OCDE aura un rôle majeur dans la lutte contre la corruption internationale si elle est encore mieux respectée, dynamisée et soutenue par tous les grands acteurs économiques.

Notes

  1. La Convention a été adoptée le 21 novembre 1997 et elle a été signée le 17 décembre 1997.
  2. Voir la liste des pays ayant ratifié la Convention.
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Patrick Moulette, Le rôle de l’OCDE dans la lutte contre la corruption internationale, Groupe d'études géopolitiques, Juil 2021.

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