Participer à la gouvernance de la mondialisation par le droit : de nouveaux horizons pour les cours suprêmes nationales

Par nature, les cours suprêmes interviennent dans le périmètre d’un État. Il leur revient de veiller à l’unité du droit dans un pays et d’assurer les évolutions de jurisprudence dont le droit national a besoin. Aussi auraient-elles pu paraître fragilisées par l’internationalisation croissante du droit, qui se manifeste par l’autorité renforcée des traités internationaux et par le rôle accru des juridictions internationales. Le phénomène est particulièrement marqué en Europe, où se conjuguent le droit de l’Union européenne et le droit de la Convention européenne des droits de l’homme et où, par le  dynamisme de leur jurisprudence, les deux cours européennes, la Cour de justice de l’Union, qui a son siège à Luxembourg, et la Cour européenne des droits de l’homme, installée à Strasbourg, confèrent toute leur portée à ces deux branches, interactives et souvent entremêlées, du droit européen.

Mais la mondialisation du droit a aussi ouvert aux cours suprêmes nationales de nouveaux horizons. Avec des exigences d’indépendance et d’impartialité exprimées à l’échelle internationale, elles ont vu leurs propres garanties renforcées et elles sont appelées à jouer un rôle accru pour veiller au respect de ces exigences par les juridictions placées sous leur autorité. Elles apportent leur contribution à la construction d’un droit au-delà des frontières et remplissent une mission éminente dans le dialogue des juges qui s’établit pour en définir les contours. Souvent les décisions qu’elles rendent rencontrent une audience qui va bien au-delà de leur propre pays. Aussi, loin d’être victimes de la mondialisation du droit, en sont-elles plutôt des acteurs engagés et des partenaires bénéficiaires : la mondialisation les conforte sur le plan institutionnel et élargit leur office jurisprudentiel.

1. La mondialisation du droit conforte les cours suprêmes sur le plan institutionnel

Du point de vue institutionnel, la mondialisation s’est accompagnée d’un accroissement du nombre des cours suprêmes et d’un renforcement de leur autorité.

1.A. Un nombre accru

Certaines cours suprêmes sont les héritières d’une longue histoire. Tel est le cas en France du Conseil d’État, dont l’évolution accompagne celle des institutions politiques depuis l’Ancien régime et auquel la constitution du Consulat a donné en l’an VIII sa forme moderne. Tel est de la même manière le cas de la Cour de cassation, qui s’inscrit dans la descendance du Parlement de Paris de la monarchie puis  du Tribunal de cassation institué en 1790. Mais la famille des cours suprêmes s’est agrandie dans les années récentes et la mondialisation du droit y est pour beaucoup : elle a joué un rôle déterminant dans la multiplication des cours constitutionnelles et dans l’apparition de nouvelles cours suprêmes.

Né aux États-Unis avec l’arrêt Marbury c/ Madison rendu en 1803 par la Cour suprême, le contrôle de constitutionnalité des lois a mis beaucoup de temps à traverser l’Atlantique. Aux lendemains de la première guerre mondiale, il apparaît, sous l’influence de Kelsen et dans le contexte de la disparition de l’empire austro-hongrois, dans la constitution autrichienne de 1920, qui crée une cour constitutionnelle. Mais le cas autrichien demeura une exception en Europe et il fallut attendre les idéaux affirmés après la victoire sur le nazisme pour que les cours constitutionnelles s’y implantent  plus largement. Dans le monde entier, leur institution est liée au rétablissement à la démocratie et à la volonté de la consolider. Une cour constitutionnelle est créée au Japon en 1947, en Italie en 1948, la Loi fondamentale allemande de 1949 met en place la cour de Karlsruhe. Avec le retour du Portugal et de l’Espagne à la démocratie, le lien entre contrôle de constitutionnalité et démocratie se renforce : une cour constitutionnelle est prévue par la constitution portugaise de 1976 comme par la constitution espagnole de 1978. Après la chute du Mur de Berlin et l’éclatement de l’Union soviétique, un mouvement comparable s’observe en Europe de l’Est, y compris en Russie où la Cour constitutionnelle est instituée en 1991.

Même si de grandes démocraties continuent d’ignorer la justice constitutionnelle, comme le Royaume-Uni, le Danemark, les Pays-Bas, la Norvège, la Suède ou la Suisse, la diffusion des cours constitutionnelles revêt une dimension internationale. Avec des nuances entre les pays, un modèle européen de cour constitutionnelle, distincte des cours suprêmes judiciaires et administratives, se dessine et se différencie du modèle américain de cour suprême unique. Dans les nombreux pays où elles existent désormais, les cours constitutionnelles rejoignent les cours suprêmes classiques, qui jugent les affaires en dernier ressort. Si, d’un pays à l’autre, les articulations entre les traditionnelles cours suprêmes et les nouvelles cours constitutionnelles varient, la catégorie générique des cours suprêmes nationales s’enrichit, avec les cours constitutionnelles, d’une nouvelle composante.

Les cours suprêmes elles-mêmes deviennent plus nombreuses. En Allemagne, cinq cours fédérales sont spécialisées dans les domaines civil et pénal, administratif, financier, social et du droit du travail. Elles ont chacune la qualité de cour suprême de leur ordre de juridiction, même si la cour constitutionnelle de Karlsruhe peut être saisie de recours qui mettent en cause le respect par leurs décisions des principes énoncés par la Loi fondamentale.

Particulièrement caractéristique du développement des cours suprêmes est la récente création de la Cour suprême du Royaume-Uni. Traditionnellement le rôle de juridiction suprême revenait au Judicial committee de la Chambre des Lords, composé de douze Law Lords. Choisis parmi les juristes les plus éminents du pays, ils siégeaient à la fois comme parlementaires à la Chambre des Lords et comme juges de dernier ressort au Judicial committee. Cette organisation, héritée de l’histoire mais très singulière au regard de la séparation des pouvoirs, a pris fin avec le Constitutional reform Act de 2005, adopté sous le gouvernement de Tony Blair. Effectivement installée le 1^er octobre 2009, la nouvelle Cour suprême a rapproché les institutions britanniques des standards internationaux et elle a immédiatement pris place parmi les grandes cours dont les jurisprudences ont un écho au-delà des frontières nationales. Sa dimension internationale est d’autant plus affirmée qu’elle a aussi hérité des attributions du Conseil privé à l’égard des pays du Commonwealth qui continuent d’accepter sa juridiction de dernier ressort.

Plus nombreuses, plus diversifiées, les cours suprêmes ont une autorité qui s’affirme davantage.

1.B. Une autorité renforcée

Traditionnelle aux États-Unis, où la Cour suprême a joué de longue date un rôle déterminant pour trancher de grandes questions de société, fin de la ségrégation raciale ¹ , encadrement de la peine de mort ² , acceptation de l’interruption volontaire de grossesse ³ , affirmation du droit au recours pour les détenus de Guantanamo ⁴ , reconnaissance du mariage pour tous ⁵ , l’intervention des cours suprêmes dans les débats juridiques et politiques est de plus en plus largement reconnue.

 L’exemple du Conseil constitutionnel français est significatif à cet égard. Conçu au départ comme une institution chargée de garantir les prérogatives du gouvernement face au Parlement – le professeur Rivero le qualifie de « chien de garde du parlementarisme rationalisé » – il s’est progressivement affirmé comme une véritable cour constitutionnelle. Par sa jurisprudence, il a incorporé dans son contrôle la conformité des lois aux principes du Préambule à partir de sa décision du 16 juillet 1971 relative à la liberté d’association. L’ouverture de sa saisine à soixante députés ou soixante sénateurs en 1974 puis l’introduction en 2008 de la question prioritaire de constitutionnalité, qui le rend accessible aux citoyens, ont parachevé l’évolution. Une montée en puissance comparable se retrouve en Belgique où la cour d’arbitrage, créée en 1980, a pris le nom de cour constitutionnelle en 2007.

De son côté, la nouvelle Cour suprême du Royaume-Uni s’est reconnue compétente pour trancher des questions constitutionnelles de grande portée lorsqu’elle a jugé que le Brexit ne pouvait, eu égard à ses conséquences pour les droits et libertés des citoyens britanniques, être décidé sans un vote du Parlement de Westminster mais que l’accord des assemblées locales d’Écosse, du Pays de Galles et d’Irlande du Nord n’était en revanche pas requis ⁶ . Puis elle n’a pas hésité à censurer la décision du gouvernement de Boris Johnson de suspendre pendant cinq semaines les travaux du Parlement pour avoir les mains plus libres dans la négociation de l’accord de retrait avec l’Union européenne ⁷ .

Devant les impératifs de la lutte contre le terrorisme comme face aux mesures nécessaires  pour combattre l’épidémie de covid-19, la conciliation entre état d’urgence et état de droit a été assurée par la jurisprudence des cours suprêmes, qui, saisies de questions analogues, leur ont donné des réponses comparables. En France, la procédure de référé liberté, issue de la loi du 30 juin 2000, a ainsi permis au juge des référés du Conseil d’État d’intervenir dans de très brefs délais et de donner un cadre jurisprudentiel à l’état d’urgence, de 2015 à 2017, comme à l’état d’urgence sanitaire en 2020. Le souci d’assurer une stricte proportionnalité des mesures prises aux exigences de la situation a conduit, durant l’état d’urgence, à encadrer les assignations à résidence ⁸ et les perquisitions administratives ⁹ . Le même souci s’est retrouvé, pendant l’état d’urgence sanitaire, en particulier dans les décisions en matière de liberté de manifestation ¹⁰ , d’enregistrement des demandes d’asile ¹¹ , de surveillance par les drones ¹² , d’ouverture des lieux de culte ¹³ , de nécessité de la présence de l’accusé devant la cour d’assises ¹⁴ .

L’autorité des cours suprêmes s’accroît aussi au travers du renforcement des garanties dont elles disposent et du rôle qui leur est de plus en plus confié de veiller à l’indépendance de leur ordre de juridiction. En France, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a ainsi fait passer la présidence du Conseil supérieur de la magistrature du président de la République au premier président de la Cour de cassation et au procureur général près cette cour, selon qu’il s’agit de débattre de questions intéressant les magistrats du siège ou les magistrats du parquet. Le vice-président du Conseil d’État préside de même le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel. Ces évolutions ne sont pas étrangères à la décision par laquelle le Conseil d’État a jugé que si un décret avait pu confier à l’Inspection générale de la justice des compétences pour examiner la gestion administrative et financière des juridictions judiciaires, sans s’immiscer bien sûr dans l’appréciation des décisions rendues, il avait, en revanche, illégalement inclus la Cour de cassation dans le champ de son contrôle. Des garanties particulières, qui n’avaient pas été prévues, s’imposaient en ce qui la concerne, eu égard à sa mission, au sommet de l’ordre judiciaire, et au rôle confié par la constitution à son premier président et à son procureur général à la tête du Conseil supérieur de la magistrature ¹⁵ .

Confortées du point de vue institutionnel, les cours suprêmes nationales exercent aussi, dans le monde juridique globalisé, un office jurisprudentiel élargi.

2. La mondialisation du droit élargit l’office jurisprudentiel des cours suprêmes

La mondialisation du droit élargit l’office jurisprudentiel des cours suprêmes d’une double manière : elle  leur confère des attributions qui soulignent les spécificités de leur intervention ;  elle les conduit, en dépit de difficultés, d’incertitudes, de tensions qui apparaissent dans certains pays et à propos de certaines décisions, à rendre des arrêts qui dépassent le cadre de leur État pour contribuer, par des échanges au-delà des frontières, à dégager des principes partagés et à concourir  ainsi à poser ensemble les pierres d’un droit global. Organisées en réseau, les cours suprêmes jugent au-delà des frontières.

2.A. Le réseau des cours suprêmes

Dans l’univers mondialisé, les cours suprêmes exercent un office renouvelé. À leur rôle de juge de dernier ressort, au sommet d’un ordre de juridiction, vient s’ajouter celui de représentant particulièrement qualifié de la justice de leur État dans l’univers global où les juges des différents pays ont à échanger pour coordonner leurs jurisprudences.

Le droit européen met particulièrement en lumière la place spécifique des cours suprêmes.

Dès le traité de Rome de 1957, une distinction apparaît entre les cours suprêmes et les autres juridictions : alors que ces dernières peuvent, en cas de difficulté sérieuse sur l’interprétation du droit de l’Union ou la validité d’une norme de droit dérivé, saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle, les cours suprêmes ont l’obligation de le faire. La particularité des cours suprêmes est plus marquée encore dans la procédure introduite par le protocole n°16 à la Convention européenne de droits de l’homme : entré en vigueur en 2018, ce protocole réserve aux cours suprêmes des pays qui l’ont ratifié la possibilité de saisir la Cour européenne des droits de l’homme d’une demande d’avis consultatif sur une question de principe relative à l’interprétation ou à l’application de la convention. Les cours suprêmes nationales participent enfin au choix des juges européens. L’article 255 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne a ainsi créé un comité, composé d’anciens juges ou avocats généraux de la Cour de justice et de membres des cours suprêmes nationales, qui apprécie l’aptitude des candidats proposés par les États à exercer les fonctions de juge à la Cour de justice et au Tribunal de l’Union européenne ainsi que d’avocat général à la cour. S’inspirant de ce précédent, le comité des ministres du Conseil de l’Europe a décidé qu’un « panel », réunissant de même d’anciens juges de la Cour européenne des droits de l’homme et des membres des cours suprêmes nationales, donnerait un avis sur la qualification des candidats aux fonctions de juge à la Cour européenne des droits de l’homme.

L’association des cours suprêmes nationales à la désignation des juges européens s’inscrit dans la perspective qui fait de ces cours les acteurs principaux du dialogue des juges. Elles participent aux grandes associations qui, à l’échelle mondiale comme dans le cadre européen, facilitent les échanges par des rencontres, des réseaux de diffusion de la jurisprudence, des forums internet. Elles entretiennent entre elles des liens bilatéraux souvent fort étroits. Elles sont, en Europe, les participants naturels du dialogue régulier avec les deux cours européennes. Ainsi la Cour européenne des droits de l’homme réunit-elle chaque année, pour un séminaire de travail, les présidents des cours constitutionnelles et des cours suprêmes des quarante-sept États membres du Conseil de l’Europe.

Au travers du réseau de juges, par une écoute attentive, par un croisement des jurisprudences, de nombreuses questions délicates sont résolues grâce à des logiques conciliatrices, comme celle qui permet d’articuler la suprématie de la constitution dans l’ordre interne et la primauté du droit international et européen. Prononçant en 2014 le discours de rentrée de la Cour européenne des droits de l’homme, Andreas Vosskuhle, alors président de la cour de Karlsruhe, expliquait que le droit en Europe ne se décrivait plus à partir de la pyramide de Kelsen mais se comparait davantage à un mobile de Calder, dont les éléments, sans cesse en mouvement, trouvent leur équilibre dans leur interaction permanente et réciproque. Ce mouvement est animé par les cours suprêmes et leur rôle au-delà des frontières.

2.B. Juger au-delà des frontières

Écoutées par leurs homologues comme par les juridictions internationales, les décisions des cours constitutionnelles et des cours suprêmes ont, par là même, une audience qui dépasse le cadre national. Plus encore les solutions qu’elles retiennent ont des conséquences sur de grands débats et trouvent souvent en conséquence de forts échos bien au-delà de leurs frontières.

Le rôle que joue la cour allemande de Karlsruhe est à cet égard particulièrement caractéristique. Gardienne vigilante des droits fondamentaux et des équilibres démocratiques garantis par la constitution allemande, elle est en même temps engagée dans la construction européenne. L’équilibre qu’elle trace entre exigences constitutionnelles nationales et avancées de l’édifice européen donne à sa jurisprudence une importance primordiale pour l’Union dans son ensemble. Par une décision du 30 juin 1989, elle juge ainsi que la ratification du traité de Lisbonne ne nécessite pas une révision de la constitution allemande mais implique que la loi fédérale rappelle les impératifs de démocratie, les responsabilités du Parlement et les exigences de respect des droits fondamentaux. Elle autorise la création du Fonds européen de stabilité financière ¹⁶ comme la ratification du traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance en Europe ¹⁷ , tout en soulignant que le Bundestag doit conserver le contrôle de la politique budgétaire.

Saisie de la question du rachat des dettes souveraines sur le marché secondaire par la Banque centrale européenne, elle pose, pour la première fois, une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne ¹⁸ . Éclairée par la réponse de la Cour ¹⁹ , elle juge le dispositif conforme aux exigences constitutionnelles allemandes ²⁰ . Mais elle précise ensuite que la Banque centrale européenne doit justifier, par une analyse compréhensible et précise, de la conformité des rachats de dette publique à son mandat et de la proportionnalité de ses interventions ²¹ . À l’occasion de ces différentes décisions, la cour de Karlsruhe a tenu dans son prétoire une part de l’avenir de la construction européenne. Au-delà du droit constitutionnel allemand, les décisions qu’elles a rendues ont eu un écho et une portée dans toute l’Europe, à qui elles ont permis de franchir des étapes et de surmonter des crises, sans négliger les caractéristiques constitutionnelles de l’un de ses principaux États membres.

Des principes partagés se dégagent des jurisprudences combinées des cours constitutionnelles et des cours suprêmes. Les deux cours européennes en assurent une forme de synthèse, à laquelle d’autres juridictions internationales apportent leur contribution, notamment la Cour internationale de justice et la Cour pénale internationale. Des standards de procédure sont définis pour assurer un recours effectif devant un juge indépendant et impartial et assurer le bon déroulement d’un procès équitable. Des notions communes s’affirment, proportionnalité, sécurité juridique, confiance légitime, subsidiarité. Des valeurs s’expriment, non-discrimination, dignité de la personne humaine, prééminence du droit, exigences de la démocratie.

Des difficultés et des tensions sont inévitablement présentes. Au sein de l’Union européenne, les réformes de la justice en Pologne et en Hongrie ont fait naître des inquiétudes sur l’indépendance des magistrats. Des décisions sont lourdes de menaces pour les libertés, comme l’arrêt du 22 octobre 2020 par lequel le Tribunal constitutionnel polonais réduit presque à néant le droit à l’interruption volontaire de grossesse. À l’intérieur du Conseil de l’Europe, l’évolution de la Turquie après le coup d’État manqué de l’été 2016 porte atteinte aux libertés essentielles, avec des arrestations arbitraires et une méconnaissance délibérée de l’indépendance des juges. La mise en cause par les régimes illibéraux de la légitimité même des interventions des juges, comme les tentatives de reprise en main des cours constitutionnelles et des cours suprêmes, sont aussi, comme un hommage du vice à la vertu, le reflet du pouvoir des juges dans l’univers mondialisé. Des excès se trouvent heureusement tempérés par les interventions de la Cour de justice à l’égard des États membres de l’Union et de la Cour européenne des droits de l’homme pour ce qui concerne les pays du Conseil de l’Europe. Ainsi le gouvernement polonais a revu la réforme de sa cour suprême après que la Cour de justice, accueillant une action en manquement engagée par la Commission, avait constaté qu’elle méconnaissait les droits fondamentaux garantis par l’Union ²² .

Au-delà de ces difficultés, un fonds commun se constitue à partir des décisions des cours constitutionnelles et des cours suprêmes nationales. Pour les juridictions internationales et, en particulier, en Europe, pour les deux cours de Luxembourg et de Strasbourg, il constitue une base à partir de laquelle elles construisent une jurisprudence qui vient synthétiser les éléments apportés par chaque droit national. La Cour de justice de l’Union européenne dégage ainsi des principes généraux à partir des traditions constitutionnelles communes aux États membres. La Cour européenne des droits de l’homme recherche de son côté si un consensus apparaît entre les différents États du Conseil de l’Europe, auxquels elle reconnaît une marge d’appréciation d’autant plus large que le consensus est faible.

Par les échanges entre elles, par l’édification commune d’un corpus jurisprudentiel dont la portée dépasse les frontières étatiques, les cours suprêmes nationales interviennent au total dans un horizon plus large et avec des perspectives plus étendues. Devenues des acteurs essentiels d’un univers juridique élargi, elles contribuent à donner tout son assise au droit global nécessaire à sa régulation. Loin de réduire leur office, la mondialisation du droit leur confère de nouvelles missions, renforce leur indépendance, accroît leur autorité et fortifie leur vitalité.

1. Cour suprême des États-Unis, Brown v. Board of education of Topeka, 1954.
2. Cour suprême des États-Unis, Atkins v. Virginia, 2002 et Roper v. Simmons, 2005.
3. Cour suprême des États-Unis, Roe v. Wade, 1973.
4. Cour suprême des États-Unis, Rasul v. GW Bush, 2004.
5. Cour suprême des États-Unis, US v ; Windsor, 2013 et Obergefell v. Hodges, 26 juin 2015.
6. Cour suprême du Royaume-Uni, 24 janvier 2017, Miller.
7. Cour suprême du Royaume-Uni, 24 septembre 2019.
8. CE, 11 décembre 2015, Cédric Domenjoud et autres.
9. CE, 6 juillet 2016, Napol et Thomas.
10. CE, 13 juin 2020, Ligue des droits de l’homme et autres.
11. CE, 30 avril 2020, Ministre de l’Intérieur.
12. CE, 18 mai 2020, Association La Quadrature du net.
13. CE, 18 mai 2020, Fraternité sacerdotale Saint-Pierre et autres ; 29 novembre 2020, Association civitas et Confédération des évêques de France.
14. CE, 27 novembre 2020, Association des avocats pénalistes.
15. CE, 23 mars 2018, syndicat Force ouvrière magistrats et autres, CE, 11 décembre 2015, Cédric Domenjoud et autres.
16. Cour de Karlsruhe, 7 septembre 2011
17. Cour de Karlsruhe, 12 septembre 2012.
18. Cour de Karlsruhe, 14 janvier 2014.
19. CJUE, 16 juin 2015, Gauleiter.
20. Cour de Karlsruhe, 21 juin 2016.
21. Cour de Karlsruhe, 5 mai 2020.
22. CJUE, 17 décembre 2018.