Quels droits fondamentaux pour les entreprises ? - Une perspective comparative

I Introduction

Chaque année, la Cour suprême des États-Unis, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et la Cour de justice de l’UE (CJUE) rendent un nombre important d’arrêts relatifs aux droits fondamentaux ¹ des entreprises ² . Pour des raisons qui apparaîtront clairement au lecteur, la jurisprudence américaine a donné lieu à une abondante littérature dans ce pays ³ En revanche, à l’exception notable du droit européen de la concurrence (antitrust) ⁴ la littérature sur ce sujet fait cruellement défaut de ce côté-ci de l’Atlantique. Par le présent article et un livre à paraître ⁵ , l’auteur souhaite contribuer à combler cette lacune.

Personne ne peut sérieusement nier que les êtres humains ont toujours été, et doivent continuer à être, les principaux bénéficiaires des droits fondamentaux ; et bien sûr, certains des droits les plus importants de tous (par exemple le droit à la vie ou le droit de ne pas être torturé) ne trouvent à s’appliquer qu’aux personnes physiques. Pourtant, le fait est que les entreprises jouissent de droits fondamentaux dans toutes les juridictions nationales que l’auteur a examinées (États-Unis, UE, France ⁶ , Allemagne, Irlande ⁷ et Royaume-Uni ⁸ ).  Il en va de même pour la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH).  En tout état de cause, hormis la CEDH, le droit international ne reconnaît que les droits fondamentaux dont jouissent les personnes physiques ⁹ , ce qui a suscité quelques critiques de la part de milieux internationaux très éminents ¹⁰ .

De nombreux juristes considèrent que l’idée même que les entreprises jouissent de tels droits est absurde ¹¹ , et cela est bien sûr tout à fait compréhensible.  Alors pourquoi tant d’ordres juridiques ont-ils adopté l’option contraire ?

Tout doute sur la nécessité d’une telle adoption devrait être dissipé par l’exemple du traitement abject infligé par la Russie au groupe Yukos.  Simplement parce que Mikhail Khodorkovskiy, l’actionnaire majoritaire de Yukos, avait eu la témérité de s’opposer politiquement au président Poutine, les autorités russes ont imposé une facture fiscale exorbitante et arbitraire à la gigantesque compagnie pétrolière et ont commis d’importantes irrégularités de procédure en la poursuivant pour fraude fiscale, ce qui a entraîné sa disparition ¹² .  Il est manifeste que dès l’instant où leur droit de propriété n’est plus respecté, les entreprises ne peuvent plus fonctionner du tout ¹³ . En outre, de telles actions sapent totalement l’État de droit, sans parler de leur effet catastrophique sur l’économie et donc sur le bien-être de la population dans son ensemble ¹⁴ . 

En ce qui concerne certains droits fondamentaux, il est particulièrement évident que les entreprises doivent en jouir non seulement pour leur propre bénéfice, mais aussi pour celui des autres, voire du public dans son ensemble. La liberté d’expression en est un exemple : dans le monde contemporain où toutes les maisons d’édition sont des personnes morales, ce droit fondamental serait une lettre  morte s’il ne protégeait pas la maison d’édition en plus de l’auteur et d’autres individus ¹⁵ . Un autre exemple évident de la logique utilitaire est la règle de non-cumul des poursuites et des peines ne bis in idem, qui vise non seulement à protéger l’accusé contre un harcèlement répétitif, mais aussi à éviter que les tribunaux ne soient encombrés de poursuites répétitives qui gaspilleraient les ressources publiques ¹⁶ .

Cependant, deux questions différentes se posent de manière cruciale.  Premièrement, les sociétés (entreprises) doivent-elles bénéficier  de tel ou tel droit fondamental particulier ? Deuxièmement, dans l’affirmative, doivent-elles jouir de ce droit dans la même mesure que les personnes physiques ? Par exemple, comme nous le verrons, les sociétés devraient bénéficier de la plupart des aspects du droit à un procès équitable, mais pas de tous.

II Qu’est-ce que la personnalité juridique de l’entreprise ?

Mais avant toute chose, nous devons nous pencher sur ce qu’est la personnalité juridique de l’entreprise.  Pour faire simple, on peut discerner trois grandes théories ¹⁷  :

• la théorie de l’agrégat, qui considère la société comme un agrégat de ses membres ou actionnaires (c’est-à-dire qu’elle n’est rien de plus qu’un groupe d’individus) ;

• la théorie de l’entité fictive (parfois appelée la « grant theory »), qui considère la société comme une création , voire une extension, de l’État, qui est donc libre de la  supprimer à sa guise ; et

• la théorie de la réalité de la personne morale, selon laquelle la société doit être considérée comme dotée d’une véritable personnalité juridique  distincte de la somme de ses propriétaires,  et non comme une simple extension de l’État ¹⁸ .

Ces théories doivent être comprises dans leur contexte historique ¹⁹ .  Les sociétés ²⁰ , personnes morales, étaient connues du droit romain.  Toutefois, ce n’est que dans le deuxième quart du XIXe siècle que la constitution en société est devenue la norme pour les entreprises, les avantages de la responsabilité limitée étant devenus évidents avec l’avènement des chemins de fer.  

Par suite , à la fin du XIXe siècle, certains juristes progressistes ont commencé à prôner -la théorie de la réalité de la personnalité morale ²¹ .  Le fait est que seule cette théorie prend au sérieux le concept de personnalité juridique et en reconnaît les réalités ²² .  Après tout, les sociétés jouissent d’au moins trois avantages cruciaux que les personnes physiques n’ont pas, à savoir :

1. les avantages de la responsabilité limitée ; 
2. la longévité et même (théoriquement) l’immortalité ; et
3. un système d’imposition directe qui est souvent plus favorable que l’impôt sur le revenu des personnes physiques.

Par conséquent, les théories de l’agrégat et de l’entité fictive sont progressivement passées au second plan, mais elles n’ont pas disparu.  En effet, comme nous le verrons, l’arrêt majoritaire de la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Burwell et al. v Hobby Lobby Inc. ²³ est fondé sur la théorie de l’agrégat, avec des effets très discutables.

Pour être complet, il convient de souligner que toutes ces théories tiennent compte de la nécessité pour les juridictions, dans des circonstances exceptionnelles telles que la fraude, d’estimer qu’une personne morale ne fait pas automatiquement écran en protégeant les associés, personnes physiques qui la composent.

III Les États-Unis

Aux Etats-Unis ²⁴ , ni la Constitution (1789) ni le Bill of Rights (1792) ne mentionnent expressément les droits fondamentaux des sociétés – ce qui n’est guère surprenant, étant donné que pratiquement aucune entreprise n’était constituée en société à l’époque. Néanmoins, selon la jurisprudence, les sociétés jouissent de droits fondamentaux très étendus ²⁵ . Tout comme la CJUE, la Cour suprême des États-Unis n’a pas réussi à développer une approche générale des deux questions difficiles énoncées dans le dernier paragraphe de la section I ci-dessus – mais aucune des deux cours ne peut être critiquée à cet égard, car la tâche n’est pas facile. Certes , pour déterminer si un droit fondamental consacré par la Constitution ou le Bill of Rights s’étend aux sociétés, , la Cour suprême des États-Unis a jugé qu’ il importe de tenir compte de sa « nature, de son histoire et de sa finalité -» ²⁶ , mais cette approche est tout aussi vague que son bien-fondé.

Commençons par les bonnes nouvelles. Depuis l’arrêt fondateur Hale contre Henkel, rendu en 1906 ²⁷ , il a été jugé à plusieurs reprises que les sociétés ne peuvent pas invoquer le cinquième amendement (le droit à ne pas s’auto-incriminer dans les procédures pénales et quasi-pénales) ²⁸ .  Cette affaire découle d’une enquête antitrust concernant deux entreprises de l’industrie du tabac, en vertu du Sherman Act. La Cour a déclaré que, s’il en était autrement, « le privilège revendiqué annulerait pratiquement l’ensemble de l’acte législatif du Congrès » (le Sherman Act) ²⁹ .  En d’autres termes, il deviendrait alors quasiment impossible  de faire respecter cette loi. Cette décision était bienvenue, car l’objectif de ce droit ancien est également d’éviter « la torture physique et d’autres modes moins violents mais tout aussi répréhensibles visant à contraindre la production de preuves incriminantes », comme la Cour suprême l’a reconnu par la suite dans l’arrêt White ³⁰ .

Nous arrivons maintenant à la mauvaise nouvelle – mauvaise du moins pour quiconque n’est pas un adepte du libertarianisme économique pur et dur.   

Il n’y a pas lieu ici d’explorer la jurisprudence du XIXe et du début du XXe siècle . Celle-ci a massivement favorisé les entreprises notamment contre les membres les plus vulnérables de la population. Nous ne pouvons pas non plus nous attarder sur le « tristement célèbre » arrêt Lochner ³¹ , par lequel la Cour suprême a annulé une loi relative au droit du – travail dans  l’État de New York, laquelle interdisait aux boulangers d’employer du personnel pendant plus de soixante heures par semaine, et ceci au motif qu’elle constituait une ingérence « déraisonnable » dans les libertés personnelles et la liberté de contracter, contraire à la clause procédurale d’application régulière de la loi e (Due Process Clause) du quatorzième amendement de la Constitution des Etats-Unis (1868) ³² .  Nous  nous bornerons à  souligner que cet arrêt a provoqué une suite de décisions de justice extrêmes, façon « cow-boy capitaliste », inaugurant un jurisprudence qui s’est fort heureusement éteinte, brusquement, en 1937 ³³ . Tout ceci appartient à l’histoire – sauf que, selon Cass Sunstein, Lochner n’a jamais complètement disparu ³⁴ .

Concentrons-nous plutôt sur quatre arrêts très controversés, datant de 2010 et 2011Pour bien comprendre le premier de ces arrêts, Citizens United ³⁵ , nous devons d’abord nous replonger dans les quelques décennies précédentes. En effet, cette décision a été rendue dans un contexte où la liberté d’expression, y compris celle des sociétés, protégée par le premier amendement à la Constitution américaine s’est vue reconnaître une importance primordiale ³⁶ . A cet égard,  la décision qui mérite une mention particulière est l’arrêt Miami Herald ³⁷ , dans lequel la Cour suprême a invalidé à l’unanimité une loi de l’État de Floride qui accordait un droit de réponse obligatoire et gratuit à tout candidat à  une investiture politique, ceci afin de lui permettre de réfuter les accusations portées contre lui dans un journal.  Une telle « contrainte » imposée à un journal de publier ce que « la raison lui dit de ne pas publier » a été jugée inconstitutionnelle ³⁸ .   Cette décision semble confirmer la boutade sardonique selon laquelle : « La liberté de la presse n’est garantie qu’à ceux qui en possèdent une » ³⁹ .  

En outre, cette disposition a été interprétée très largement pour englober également le droit d’effectuer des dons politiques ⁴⁰ , même pour les entreprises ⁴¹ – en dépit du fait qu’elles n’ont pas le droit de voter ou de se présenter aux élections.  Ainsi, dans l’affaire Bellotti, une courte majorité de la Cour suprême a annulé une loi de l’État de Massachusetts qui visait à interdire aux entreprises d’engager des dépenses dans le but d’influencer le vote dans le cadre de tout référendum autre qu’un référendum affectant matériellement la propriété, l’activité ou les actifs de la société.

Dans l’affaire Citizens United, la Cour suprême des États-Unis a franchi une étape dangereuse dans cette série d’affaires. Par une majorité de 5 contre 4, la Cour suprême a estimé que les entreprises ont le droit, en vertu de cette disposition, d’engager des dépenses pour influencer les élections. En 2008, le plaignant, un comité associatif d’action politique, a produit et diffusé un film documentaire critiquant Hillary Clinton, qui briguait l’investiture démocrate pour la présidence des États-Unis. Pour promouvoir ce film, ce comité avait diffusé diverses publicités en violation directe d’une interdiction fédérale des « communications de propagande électorale » par les entreprises et les syndicats dans les 30 jours avant une élection primaire ⁴² . Mais finalement, c’est l’interdiction fédérale qui a été jugée incompatible avec le premier amendement.   Étant donné que cette affaire concernait une élection – et une élection présidentielle de surcroît – ses répercussions sont considérablement plus étendues que celles de Bellotti.

Cet arrêt a entraîné un accroissement massif du montant des dons politiques par les entreprises, qui étaient déjà extrêmement élevés. Le résultat n’est pas seulement un accroissement de l’ingérence des entreprises dans la démocratie américaine, mais également l’augmentation du temps que les politiciens doivent consacrer à la collecte de fonds pour leur réélection, un temps qui n’est pas, par conséquent, dédié à leur travail législatif.  

Peu après, la Cour suprême a rendu son arrêt dans l’affaire Hobby Lobby ⁴³ , qui portait sur la légalité de l’Affordable Care Act de 2010 (dit « Obamacare »). Hobby Lobby Stores Inc. était une chaîne nationale de 500 magasins d’art et d’artisanat employant plus de 13 000 personnes.  Les cinq propriétaires de l’entreprise (« la famille Green ») étaient de fervents chrétiens et avaient la conviction sincère que la vie humaine commence dès la conception. Bien qu’ils ne s’opposaient pas à la contraception en tant que telle, ils rejetaient profondément quatre des vingt méthodes de contraception approuvées par la Food and Drugs Administration, considérant qu’elles étaient équivalentes à l’avortement.  En conséquence, ils se sont opposés à l’obligation, prévue par « Obamacare », de contribuer à la couverture médicale de leur personnel pour ces quatre méthodes de contraception.   

La Cour suprême a jugé que l’entreprise pouvait se prévaloir de la liberté de religion puisqu’elle n’était qu’un simple véhicule permettant à la famille Green de réaliser des affaires, étant dès lors un porte-parole des opinions religieuses de la famille.  Sur cette base, les dispositions contestées de la loi ont été jugées contraires à la liberté de religion concernant les quatre types de contraceptifs discutés.  Cette approche de la nature de la personnalité juridique des entreprises est profondément erronée ⁴⁴ . De plus, cet arrêt a eu pour effet pernicieux d’introduire une discrimination entre les sexes sur le lieu de travail : par définition, seuls les employés de sexe féminin étaient concernés-, et bien évidemment, il n’est guère facile pour des employés de changer d’employeur.

Un autre arrêt très controversé a été rendu dans l’affaire Sorrell v IMS Health Inc. ⁴⁵   L’affaire concernait une loi de l’État du Vermont restreignant l’utilisation des dossiers pharmaceutiques pour analyser les pratiques de prescription des médecins. Cette mesure empêchait effectivement les sociétés pharmaceutiques d’envoyer leurs agents pour persuader les médecins libéraux de prescrire leurs produits, ce qui n’était dans l’intérêt ni des patients ni du trésor public. En effet, la loi visait à encourager l’utilisation de médicaments génériques, qui sont habituellement moins chers. La Cour suprême a jugé que la loi contestée constituait une ingérence injustifiée dans la liberté d’expression. Ce faisant, les juges ont favorisé les « grandes entreprises pharmaceutiques » aux dépens non seulement des patients, mais aussi des concurrents plus petits et des deniers publics. Un éminent journaliste juridique a décrit l’affaire Sorrell comme un exemple « particulièrement flagrant » de l’utilisation par la Cour de la liberté d’expression pour « servir un programme de déréglementation » ⁴⁶ .  

Enfin, l’affaire J. McIntyre Machinery Ltd. v Nicastro ⁴⁷ concernait un accident impliquant une machine à cisailler les métaux de trois tonnes fabriquée par la société appelante, basée en Angleterre, qui avait sectionné quatre doigts de la main droite de l’ouvrier intimé.  Les produits de la société étaient commercialisés aux États-Unis par son distributeur basé dans l’État d’Ohio.  L’accident s’étant produit dans une usine de ferraille du New Jersey, M. Nicastro a porté son action judiciaire devant les tribunaux de cet État. Puisque J. McIntyre n’avait aucun lien avec le New Jersey, la Cour suprême a décidé à la majorité que permettre à l’affaire d’être entendue par les tribunaux du New Jersey violerait le droit de l’entreprise, en vertu du droit à un procès équitable du quatorzième amendement à la Constitution, qui implique le droit de n’être « soumis qu’à une autorité légitime » ⁴⁸ .  La majorité n’a visiblement pas tenu compte du fait que l’ouvrier blessé n’avait sans doute pas les ressources nécessaires pour intenter une action en justice dans l’État d’Ohio et qu’il ne serait probablement pas en mesure de prendre le congé nécessaire pour le faire.

IV L’Europe

1. Allemagne

En Europe, l’Allemagne a longtemps été à l’avant-garde dans ce domaine, depuis l’article 159 de la Constitution nationaleavortée de 1849 ⁴⁹ qui,  tout en instituant le droitde présenter une pétition,   prévoyait expressément qu’il était invocable par les entreprises.  Cette évolution a culminé en 1949 avec l’adoption de la Loi fondamentale ou Grundgesetz (GG), dont l’article 19, paragraphe 3, est libellé comme suit : « Les droits fondamentaux s’appliquent également (…) aux personnes morales dans la mesure où leur nature le permet ».  Il s’agit peut-être de la toute première disposition d’une Constitution, d’une déclaration des droits ou d’un traité dans le monde à reconnaître expressément les droits fondamentaux des personnes morales ⁵⁰ .

Sans surprise, les personnes morales ne peuvent pas se prévaloir de l’article 1(1) GG, qui dispose : « La dignité humaine est inviolable. Tous les pouvoirs publics ont le devoir de la respecter et de la protéger » ⁵¹ .  Dans un arrêt qui rappelle l’affaire Hale v Henkel ⁵² et la jurisprudence qui la confirme, il a été jugé que le droit de ne pas s’auto-incriminer découle de la protection de la dignité humaine, consacrée à l’article 1(1), et ne s’applique donc qu’aux personnes physiques ⁵³ .  

Néanmoins, les entreprises jouissent d’un très large éventail d’autres droits, notamment la liberté d’expression (article 5, paragraphe 1, GG) ⁵⁴ , le secret de la correspondance et des télécommunications (article 10) ⁵⁵ , les droits à la liberté professionnelle (article 12, paragraphe 1) ⁵⁶ et à la propriété (article 14) ⁵⁷ . Ces deux dernières dispositions doivent être considérées à la lumière de la rédaction de l’article 20, paragraphe 1, de la Loi Fondamentale allemande qui précise que la République fédérale est un « État social » ⁵⁸ ainsi que du concept d’ « économie sociale de marché » (Soziale Marktwirtschaft). Ce concept, selon lequel les droits sociaux et économiques doivent être équilibrés les uns par rapport aux autres, a joué et continue de jouer un rôle crucial dans l’Allemagne de l’après-guerre, même s’il n’est pas inscrit dans la Loi fondamentale ⁵⁹ .  

2. La CEDH

La CEDH, ouverte à la signature  dès 1950, contient diverses indications selon lesquelles certaines de ses dispositions s’appliquent au bénéfice des entreprises ⁶⁰ .  Tout d’abord, l’article 10 de cette Convention, relatif à la liberté d’expression, comporte une phrase selon laquelle : « Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations (…) » ⁶¹ .  Deuxièmement, l’article 34 de la Convention prévoit : « La Cour peut être saisie d’une requête par toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers ». Cette disposition a été interprétée largement comme couvrant les entreprises. De plus, l’article premier du Protocole n°1 à la Convention, datant de 1951, contient une  disposition ainsi libellée : « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens » ⁶² .

Avec ses protocoles, cette convention se concentre principalement sur les droits de première génération (par exemple, le droit à la vie, l’égalité devant la loi, la liberté d’expression, la liberté de religion et le droit à un procès équitable). Néanmoins, dans l’affaire Airey c. Irlande, la Cour européenne des droits de l’homme a estimé que, si les droits consacrés par la Convention sont « essentiellement civils et politiques », « nombre d’entre eux ont des prolongements d’ordre économique ou social » ⁶³ . En même temps, comme on pouvait s’y attendre, la Cour a affirmé à plusieurs reprises que les droits économiques méritaient – protection plus atténuée que les droits politiques et civils.

La toute première affaire dans laquelle une société a obtenu gain de cause devant la Cour européenne des droits de l’homme est l’affaire Sunday Times c. Royaume-Uni ⁶⁴ , dans laquelle la Cour a conclu à une violation du droit de cette entreprise à la liberté d’expression non commerciale au titre de l’article 10 de la CEDH.  Depuis lors, la Cour européenne des droits de l’homme a appliqué plusieurs autres dispositions de la Convention en faveur des entreprises ⁶⁵ . Toutefois, elle s’est presque toujours efforcée de limiter les droits fondamentaux des entreprises au strict nécessaire ⁶⁶ . Par exemple, dans l’affaire Spacek c. République tchèque, la Cour européenne des droits de l’homme a estimé que l’on pouvait s’attendre à ce qu’une société, contrairement à un contribuable individuel, soit accompagnée par des conseils professionnels ⁶⁷ .  La Cour a également estimé que les entreprises n’ont pas droit à l’assistance judiciaire gratuite en vertu de l’article 6§1 de la CEDH ⁶⁸ .

 Il reste que, dans un cas d’espèce, l’affaire Grande Stevens c. Italie ⁶⁹ .  la Cour n’a exceptionnellement pas été aussi prudente.: Dans cette affaire, la Cour a  décidé d’appliquer pour la première fois  le principe du non cumul des poursuites et des peines (ne bis in idem) à une société ⁷⁰ , et, en même temps, elle – a simplement transposé dans cette même affaire sa jurisprudence antérieure ⁷¹ appliquée alors aux personnes physiques et issue d’une interprétation de ce principe ⁷² très  favorable aux personnes (physiques) incriminées.  Comme expliqué dans la section n°1 ci-dessus, les arguments en faveur de l’application de ce droit fondamental en faveur des sociétés sont  évidents, mais il ne s’ensuit  pour autant  que les droits des sociétés doivent être entendus comme étant aussi étendus que ceux dont jouissent les personnes physiques ⁷³ . Toutefois, là n’est pas la question. Le problème est que la Cour européenne des droits de l’homme n’a même pas fait allusion au fait que deux des requérants dans l’affaire dont elle était saisie étaient des entreprises et non des personnes physiques – et encore moins exposé un raisonnement à l’appui de son approche.

Selon nous, il est d’une importance primordiale que les tribunaux procèdent avec une grande prudence lorsqu’ils sont appelés à décider d’étendre aux entreprises la jurisprudence existante sur les droits fondamentaux des personnes physiques.  Dans chaque espèce, les juges devraient se demander s’il est opportun de franchir cette étape, et leur raisonnement devrait être clairement exposé dans l’arrêt .  Sinon, il existe un réel danger que les tribunaux se montrent par inadvertance indûment généreux envers les entreprises ; et une fois qu’une telle décision est rendue, il est difficile de revenir en arrière.

3. L’UE

Les pères du traité de Rome de 1957 (il n’y avait pas de mère), qui a créé ce qui est aujourd’hui l’UE, et des traités connexes conclus dans les années 1950, n’ont pas jugé nécessaire d’y inclure des dispositions relatives aux droits de l’homme. À l’époque, ces traités étaient presque exclusivement axés sur la création d’un marché commun (connu aujourd’hui sous le nom de marché unique), et cet objectif économique était considéré comme n’ayant aucun lien avec ces droits fondamentaux.  Ainsi, alors que la CEDH s’intéresse principalement aux droits de première génération, l’UE se concentre avant tout sur les droits économiques ⁷⁴ .

Toutefois, à partir de son arrêt fondateur dans l’affaire Internationale Handelsgesellschaft, la CJUE a commencé à développer son propre corpus de droits fondamentaux « s’inspirant des traditions constitutionnelles communes aux États membres » ⁷⁵ . En outre, depuis son arrêt dans l’affaire Nold ⁷⁶ , la Cour a accordé un poids considérable à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et à la jurisprudence de sa Cour. Cette jurisprudence est désormais reflétée dans l’article 6, paragraphe 3, du traité sur l’Union européenne (TUE) ⁷⁷ .   

La promulgation de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne en 2000 a constitué un tournant majeur ⁷⁸ . Lorsque le traité de Lisbonne est entré en vigueur en décembre 2009, la Charte est devenue contraignante sous une forme modifiée ⁷⁹ avec « la même valeur juridique que les traités », en vertu de l’article 6, paragraphe 1, du TUE.  Une très grande partie des dispositions de la Charte reflète celles de la CEDH, et la plupart d’entre elles reflètent la jurisprudence antérieure de la CJUE.  Conformément à l’article 52, paragraphe 3, de la Charte, les dispositions de la Charte qui « correspondent » à celles de la CEDH ont le même sens et la même portée que leurs homologues dans cette convention, mais cela ne fait pas « obstacle à ce que le droit de l’Union assure une protection plus étendue ».  – En dépit de cette disposition et de l’article 6(3) TUE, il arrive que la CJUE s’écarte de la jurisprudence de son homologue de Strasbourg sans pour autant assurer une « protection plus étendue » ⁸⁰ .

, Au regard du sujet qui retient notre attention, l’une des dispositions les plus importantes de la Charte est son article 16, qui dispose que « La liberté d’entreprise est reconnue conformément au droit e de l’Union et aux législations et pratiques nationales » ⁸¹ .  La liberté d’entreprendre a étéreconnue pour la première fois par la CJUE dans l’affaire Nold ⁸² , n’est pas fondée sur une disposition de la CEDH, mais sur l’article 12 de la Loi fondamentale allemande et sur l’article 41 de la Constitution italienne, qui la consacrent, dans des termes toutefois différents de ceux de l’article 16 ⁸³ .  

Les articles 6, paragraphe 1, du TUE et 52, paragraphe 7, de la Charte imposent à toutes les juridictions de tenir dûment compte des Explications officielles de la Charte ⁸⁴ . Selon ces Explications, le droit consacré par l’article 16 se décompose en trois parties : (i) la liberté d’exercer une activité économique ou commerciale ⁸⁵ , (ii) la liberté contractuelle ⁸⁶ , et (iii) le droit à la libre concurrence conformément à l’article 119, paragraphes 1 et 3 du TFUE ⁸⁷ . Enfin, les Explications précisent que, comme on peut s’y attendre, ces droits peuvent être soumis à la clause d’exception contenue dans l’article 52, paragraphe 1 de la Charte ⁸⁸ .

Ce qui est remarquable à la lecture de e l’article 16 de la Charte, ce sont les termes presque « discrets » dans lesquels il est formulé, et ce à deux égards ⁸⁹ . D’abord, l’expression « la liberté d’entreprise est reconnue » contraste avec le langage beaucoup plus fort que l’on trouve dans plusieurs autres dispositions de la Charte. De nombreux articles commencent par les mots « Toute personne a le droit… »,  formule nettement plus puissante. Deuxièmement, l’expression “conformément au droit  de l’Union et aux législations et pratiques nationales” atténue encore l’intensité de l’article 16.  Dès lors, on doit considérer qu’il s’agit ici d’un droit économique, de second rang, d’une intensité plus faible que les droits dits « classiques ». Une telle approche  est d’ailleurs conforme à la jurisprudence antérieure à l’entrée en vigueur de la Charte.

En ce sens, la Cour a jugé à plusieurs reprises que, comme son proche parent le droit de propriété (article 17 de la Charte), ce droit « n’est pas absolu mais doit être considéré en relation avec [sa] fonction sociale » ⁹⁰ .  Sur cette base et « eu égard au libellé de l’article 16 de la Charte (…) la liberté d’entreprise peut être soumise à un large éventail d’interventions de la puissance publique susceptibles d’établir, dans l’intérêt général, des limitations à l’exercice de l’activité économique » ⁹¹ .  Par conséquent, dans de nombreux cas, des intérêts concurrents tels que la santé publique ⁹² , la santé animale ⁹³ , la protection de la vie privée ⁹⁴ , la liberté d’expression ⁹⁵ et la protection des consommateurs ⁹⁶ ont été jugés comme prévalant sur l’article 16. Bien entendu, une telle décision ne peut être prise qu’au cas par cas.

Une affaire qui a fait l’objet d’une controverse considérable est l’affaire Alemo-Herron c. Parkwood Leisure Ltd. ⁹⁷   Elle concernait la directive 2001/23 du Conseil relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert de la propriété d’une entreprise ⁹⁸ .  En 2002, les activités de loisirs du borough londonien de Lewisham avaient été sous-traitées à une entreprise du secteur privé, CCL Ltd, les employés travaillant dans ce département faisant partie du personnel de cette société. En mai 2004, CCL a vendu l’entreprise à Parkwood dans le cadre d’un contrat comprenant une « clause de renvoi dynamique » faisant référence aux conventions collectives. Par cette clause, qui visait à atténuer le choc de la privatisation pour les employés, Parkwood s’engageait à respecter les conditions fixées dans les futures conventions collectives dont le contenu serait édicté par un tiers, à savoir l’organe de négociation collective de l’administration locale. Toutefois, en tant qu’entreprise du secteur privé, Parkwood ne pouvait pas être représentée de quelque manière que ce soit au sein de cet organe.  

La Cour suprême du Royaume-Uni a posé une série de questions pour savoir si la directive et les dispositions pertinentes en matière de droits fondamentaux permettaient aux États membres d’autoriser de telles « clauses de renvoi dynamique ».  L’avocat général Cruz Villalón a estimé que, bien que la clause empiète sur la liberté contractuelle, l’article 16 n’était violé que si Parkwood était lié « inconditionnellement et irréversiblement » par des conventions collectives auxquelles elle ne pouvait pas participer ⁹⁹ . Malheureusement, la Cour de justice a adopté une position plus radicale en se fondant sur la circonstance inhabituelle que Parkwood n’a pu participer d’aucune manière au processus de négociation collective. Elle a conclu que « la liberté contractuelle du cessionnaire est sérieusement réduite au point qu’une telle limitation est susceptible de porter atteinte à la substance même de son droit à la liberté d’entreprise » ¹⁰⁰ . Cette position intransigeante ne laissait aucune place à la prise en compte des droits des salariés.

Il n’est pas surprenant que cet arrêt ait suscité une tempête de critiques ¹⁰¹ . L’avocat général avait trouvé un juste équilibre entre les droits des employés et ceux de l’entreprise, alors que la Cour ne l’a pas fait. Quoi qu’il en soit, les craintes que cet arrêt n’ouvre la porte à une déréglementation généralisée, se sont avérées déplacées ¹⁰² . Selon l’auteur de ces lignes, cela n’est pas surprenant car une clause de renvoi dynamique liée à une procédure de négociation collective dans laquelle l’employeur n’a pas son mot à dire est d’une nature bien différente d’une législation fixant des normes relatives à la santé publique, à l’environnement, à la protection des consommateurs ou autres.

Un autre arrêt extrêmement controversé dans lequel l’article 16 a été opposé aux droits des travailleurs (en l’occurrence le droit d’être protégé contre un licenciement injustifié prévu à l’article 30 de la Charte) est l’arrêt AGET Iraklis ¹⁰³ . La société plaignante au principal, filiale de la multinationale française Lafarge, produisait du ciment sur trois sites en Grèce.  Lorsque la société a décidé de fermer l’une de ces usines , le ministre a interdit cette mesure sur la base d’une loi grecque qui exigeait son approbation pour les licenciements collectifs sur la base (a) des conditions du marché du travail, (b) de la situation de l’entreprise et (c) des intérêts de l’économie nationale.  

La Cour a estimé que la liberté d’établissement prévue à l’article 49 du TFUE inclut le droit de réduire ou de fermer une entreprise dans un autre État membre ¹⁰⁴ .  La Cour a rappelé sa jurisprudence constante selon laquelle des motifs purement économiques tels que la sauvegarde des intérêts de l’économie nationale ne peuvent justifier des restrictions à la libre circulation ¹⁰⁵ .  En même temps, elle a également rappelé que la protection des travailleurs est un motif reconnu de justification des restrictions à la libre circulation ¹⁰⁶ , tout comme la promotion de l’emploi ¹⁰⁷ et le maintien de l’emploi ¹⁰⁸ . Après avoir écarté le critère (c) au motif qu’il était purement économique ¹⁰⁹ , la Cour précise que les deux autres critères ne peuvent être écartés a priori.  Toutefois, elle juge ensuite que ces critères sont inopérants en raison de leurs termes très généraux et imprécis, qui ne donnaient aucune indication sur les circonstances spécifiques dans lesquelles l’autorisation d’un licenciement collectif serait refusée ¹¹⁰ .

Il ne fait aucun doute que cet arrêt a eu des conséquences très dures pour le personnel concerné, d’autant plus que la Grèce traversait à l’époque une crise économique aiguë. Mais, si cet arrêt a également suscité un tollé ¹¹¹ , un auteur l’a salué comme un bon compromis ¹¹² : la Cour a donné sa bénédiction aux régimes exigeant que les licenciements collectifs soient autorisés par l’État, mais a tiré un trait sur des critères aussi arbitraires et vagues que ceux en question.  Pour l’auteur de ces lignes au moins, il est impossible de voir comment la Cour aurait pu donner sa bénédiction à des législations nationales aussi discutables sans mettre en péril le marché intérieur, qui reste central pour l’UE.  En outre, bien que la Cour ait fait grand cas de l’article 16 de la Charte, elle serait parvenue exactement à la même conclusion sans s’appuyer du tout sur cette disposition.  

Quoi qu’il en soit, il faut se féliciter que la CJUE ait désormais clairement établi que certains des droits sociaux inscrits dans la Charte sont exécutoires et ne sont pas de simples aspirations (en l’occurrence, le droit à une période annuelle de congé payé en vertu de l’article 31, paragraphe 2) ¹¹³ .  Auparavant, la Cour avait été réticente à l’accepter ¹¹⁴ , ce qui créait un grave déséquilibre en faveur des droits économiques.  Manifestement, ce déséquilibre allait à l’encontre de la clause de l’article 3, paragraphe 3, du TUE, qui exige que l’UE œuvre pour « une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social » ¹¹⁵ .

De nombreux commentateurs ont tout de même affirmé que l’UE est actuellement loin d’atteindre l’équilibre entre les droits sociaux et économiques que ce concept envisage ¹¹⁶ .  Cela est dû en partie au fait que, selon la jurisprudence de la CJUE, les dispositions du traité relatives au marché unique européen l’emportent fréquemment sur les droits sociaux inscrits dans la Charte ¹¹⁷ .  Cela est incontestable ¹¹⁸ , et il existe indéniablement des arrêts dans lesquels la Cour est allée trop loin dans la protection du marché intérieur au détriment des droits sociaux et du travail.  Néanmoins, il ne faut jamais perdre de vue que sans le marché intérieur, l’UE ne pourrait pas survivre.

À l’instar de la Cour suprême des États-Unis, la CJUE n’a jamais élaboré un  standard général pour déterminer dans quelle mesure les entreprises doivent bénéficier des droits fondamentaux.  Néanmoins, elle a abordé cette question sans détour dans l’affaire DEB ¹¹⁹ , qui concernait le troisième paragraphe de l’article 47 de la Charte.  Cette disposition se lit comme suit : “ Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes, dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour assurer l’effectivité de l’accès à la justice ». La question était de savoir si les entreprises pouvaient se prévaloir de cette disposition et, dans un arrêt très complet et méticuleusement rédigé, la Cour a estimé qu’elles pouvaient le faire si nécessaire ¹²⁰ .  La raison en est que l’article 47 se trouve dans le titre VI de la Charte (« Justice »), qui contient diverses dispositions s’appliquant tant aux personnes physiques qu’aux personnes morales.  Le fait que le droit à l’aide juridictionnelle ne figure pas au titre IV (« Droits des citoyens ») indique que, dans la Charte, contrairement à ce qui se passe en droit allemand, ce droit n’est pas considéré en premier lieu comme une forme d’assistance sociale. Sans surprise, la Cour a ajouté que, pour déterminer si DEB avait droit à l’assistance judiciaire en l’espèce, la juridiction nationale pouvait tenir compte du fait qu’elle était une société commerciale ¹²¹ . Il ressort de l’ensemble du raisonnement de la Cour que les sociétés n’ont en aucun cas droit à l’assistance judiciaire de plein droit ¹²² .

La CJUE a parfois poussé trop loin les droits fondamentaux des entreprises.  C’est le cas de l’affaire Orkem c. Commission ¹²³ , qui concernait les droits d’une entreprise faisant l’objet d’une enquête pour violation du droit européen de la concurrence.  La Cour a reconnu que dans la plupart des États membres, le droit de ne pas s’auto-incriminer était limité aux personnes physiques et que la Cour européenne des droits de l’homme n’avait pas été amenée à trancher la question de savoir s’il bénéficiait aux entreprises. Malgré ces facteurs et les raisons extrêmement solides de rejeter les arguments de Orkem ¹²⁴ , la Cour a traversé la moitié du chemin vers l’acceptation d’un argument pour l’extension du droit aux entreprises : elle a jugé que les entreprises pouvaient être contraintes de divulguer des documents et de répondre à des questions factuelles tant que cela ne les obligeait pas à admettre avoir enfreint le droit européen de la concurrence.  Heureusement, la Cour a par la suite rejeté les demandes d’autres entreprises de considérer qu’elles jouissent d’un droit à part entière de ne pas s’incriminer similaire à celui des personnes physiques ¹²⁵ ; mais la Cour n’est pas revenue depuis sur son raisonnement dans l’arrêt Orkem.

Un autre exemple est celui de Digital Rights Ireland ¹²⁶ , où la Cour a annulé la directive sur la conservation des données dans son intégralité comme étant contraire aux articles 7 et 8 de la Charte. Cette directive imposait aux fournisseurs de services de communications électroniques accessibles au public des obligations de grande portée en matière de conservation de grandes quantités de données ¹²⁷ générées ou traitées électroniquement.  Bien que la directive disposait dans les termes les plus clairs possibles qu’elle s’appliquait aux données émanant des personnes morales comme des personnes physiques, ni l’avocat général ni la Cour n’y ont même fait allusion – alors que l’on peut se demander si les personnes morales devraient avoir droit à la protection des données ¹²⁸ .  Vu l’importance de l’affaire, le fait que la Cour n’ait pas expliqué pourquoi la directive devait être annulée même en ce qui concerne les données générées ou traitées par des personnes morales constitue une grave omission.

V Les différentes catégories d’entreprises doivent-elles être traitées différemment ?

Pour compliquer encore les choses, il paraît tout à fait justifié de traiter certaines catégories d’entreprises plus favorablement ou moins favorablement que d’autres.

Un exemple évident est celui des petites ou moyennes entreprises, et surtout des très petites entreprises ¹²⁹ . C’est ce qu’illustre l’arrêt rendu dans l’affaire Ketelä, qui concernait une aide de l’UE à l’installation de jeunes agriculteurs.  Il a été jugé qu’il pourrait être contraire au principe d’égalité d’exclure de cette aide les jeunes agriculteurs qui choisissent d’utiliser le véhicule d’une société pour organiser leur activité – à condition qu’ils aient le pouvoir de décision au sein de cette société ¹³⁰ . Il semble difficile d’imaginer des circonstances dans lesquelles une mesure accordant un avantage aux seules personnes physiques pourrait être considérée comme une discrimination illégale à l’encontre des grandes entreprises ¹³¹ .

Quant aux entreprises constituées en société et appartenant à l’État, elles ne peuvent généralement pas bénéficier des droits fondamentaux en vertu de la Loi fondamentale, bien que des exceptions soient prévues pour les radiodiffuseurs, les universités et les églises ¹³² .  Cette approche est fondée sur la prémisse que l’État ne saurait être à la fois protecteur et bénéficiaire des droits fondamentaux.  Pour la même raison, les requêtes adressées à la Cour européenne des droits de l’homme par des entreprises publiques sont irrecevables en raison du libellé de l’article 34 de la CEDH, qui prévoit que les requêtes ne peuvent être introduites que par « toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers » ¹³³ . En revanche, les entreprises publiques ne sont pas soumises à de telles restrictions en droit de l’UE.  Dans l’affaire Conseil c. Banque Mellat, la CJUE a jugé que « toute personne physique ou toute entité formant un recours devant les juridictions de l’Union » peut invoquer ses droits de la défense et son droit à une protection juridictionnelle effective au titre de l’article 47 de la Charte ¹³⁴ . Le contexte dans lequel cette déclaration a été faite est particulièrement frappant : Bank Mellat, qui était entièrement détenue par l’État iranien, contestait une série d’actes de l’UE imposant des sanctions économiques contre des organismes soupçonnés d’être impliqués dans le terrorisme. Il reste à voir si d’autres droits de la Charte peuvent être invoqués par des sociétés détenues par des États qui ne sont pas membres de l’UE ¹³⁵ .

Même les sociétés en liquidation peuvent jouir de certains droits fondamentaux. La Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice ont toutes deux reconnu que les sociétés en liquidation jouissent du droit à un recours judiciaire effectif ¹³⁶ , et, en effet, il est fort possible qu’elles puissent également jouir d’autres droits fondamentaux.  Il n’est pas clair dans quelles circonstances les liquidateurs sont tenus de maintenir en vie les sociétés « zombies » pour leur permettre d’exercer leurs droits fondamentaux ¹³⁷ .

VI Lorsque les entreprises et leurs parties prenantes agissent de concert

Outre le fait qu’elle a captivé l’intérêt du public britannique pendant un certain temps, l’ « affaire du gâteau gay » ¹³⁸ revêt une importance considérable. M. et Mme McArthur, les directeurs de Ashers Backing Company Ltd, étaient de fervents chrétiens qui estimaient que le mariage homosexuel était contraire à la loi divine. À l’époque des faits, l’entreprise comptait six magasins et quelque soixante-cinq employés et proposait ses produits en ligne dans tout le Royaume-Uni et l’Irlande.  M. Lee, un militant homosexuel, s’est rendu dans l’une des boulangeries de la société à Belfast et a passé commande d’un gâteau à Mme McArthur.  M. Lee est ensuite retourné au magasin et a informé Mme McArthur qu’il souhaitait que le gâteau porte l’inscription « Support Gay Marriage ».  En conséquence, les McArthur ont refusé de donner suite à la commande. M. Lee a alors intenté un procès aux McArthur et à leur société.  À la surprise de nombreux juristes, la Cour suprême du Royaume-Uni ¹³⁹ s’est prononcée à l’unanimité contre M. Lee.  

Tout d’abord, elle a rejeté son allégation selon laquelle il avait subi une discrimination : les McArthur et l’entreprise n’avaient pas refusé de lui vendre un gâteau parce qu’il était homosexuel ou parce qu’il soutenait le mariage homosexuel.  Dans un cas comme dans l’autre, un tel refus aurait constitué une discrimination illégale ¹⁴⁰ .

Ensuite, les juges ont estimé qu’il était contraire à l’article 9 de la CEDH (liberté de religion) et à l’article 10 de la CEDH (liberté d’expression) de contraindre le couple à exprimer une opinion qu’il n’avait pas ¹⁴¹ .  La Cour a ajouté que cela aurait été le cas quel que soit le message à transmettre (par exemple, le soutien à un parti politique particulier ou à une confession religieuse particulière) ¹⁴² . Quant à l’entreprise, la Cour suprême a rappelé les deux affaires dans lesquelles la Commission européenne des droits de l’homme avait estimé que les entreprises ne pouvaient pas se prévaloir de l’article 9 ¹⁴³ , mais a souligné que « tenir l’entreprise pour responsable alors que les McArthur ne le sont pas reviendrait à nier leurs droits conventionnels » ¹⁴⁴ .

Ce raisonnement, est-il soutenu, est inattaquable. Cette affaire est à l’opposé de Hobby Lobby ¹⁴⁵ , qui concernait une très grande entreprise ¹⁴⁶ – mais le point crucial était qu’il n’y avait aucune interaction entre les actionnaires ou la direction et les employés.  En revanche, M. Lee avait communiqué directement avec les McArthur. Par conséquent, le fait que leur entreprise soit constituée en société n’était pas pertinent ¹⁴⁷ .

A l’inverse, nous avons vu que dans d’autres circonstances, il est approprié de traiter une société comme le bénéficiaire prédominant des droits, auquel cas les droits des actionnaires et de la direction ne sont donc pas supérieurs à ceux de leur société ¹⁴⁸ .

VII Les obligations pesant sur les sociétés en matière de droits fondamentaux

Les entreprises peuvent être liées par des obligations en matière de droits fondamentaux de deux manières distinctes. Premièrement, certaines dispositions ont un effet horizontal (State Action aux États-Unis et Drittwirkung en Allemagne), ce qui signifie qu’elles ne lient pas seulement l’État mais aussi les personnes physiques et morales privées ¹⁴⁹ . Deuxièmement, au cours des dernières décennies, diverses mesures non contraignantes ont été adoptées par des organisations internationales pour prévenir les abus des sociétés multinationales et d’autres entités similaires ¹⁵⁰ .  Bien entendu, ces mesures sont les bienvenues et il faut espérer qu’elles seront bientôt remplacées par des dispositions contraignantes.

Même les personnes physiques peuvent supporter la charge de certaines dispositions relatives aux droits fondamentaux en raison de l’effet horizontal, alors que les mesures de droit international ne visent que les sociétés multinationales. En outre, il n’existe pas de corrélation directe entre l’un ou l’autre de ces phénomènes et les droits fondamentaux des entreprises ; et il serait erroné de prétendre que les entreprises doivent bénéficier de tel ou tel droit fondamental parce qu’elles sont tenues de respecter ce même droit dans leurs relations avec des tiers.

VIII Conclusion

Les récents arrêts de la Cour suprême des États-Unis évoqués ci-dessus reflètent sans aucun doute l’idéologie du laissez-faire de ses membres conservateurs, alors que ce n’est clairement pas le cas de leurs homologues européens.  Les rares cas où la Cour européenne des droits de l’homme ou (plus fréquemment) la CJUE « dépassent les bornes » semblent être dus simplement  au fait qu’elles n’ont pas tenu compte des spécificités propres aux droits fondamentaux des entreprises.  

La recherche d’un   standard commun permettant de déterminer dans quelle mesure des droits fondamentaux particuliers bénéficient aux entreprises s’est révélée quelque peu insaisissable, sauf (du moins dans une certaine mesure) pour la Cour constitutionnelle allemande. Cela dit, un certain nombre d’enseignements peuvent être tirés de cette brève enquête.

Tout d’abord, sauf dans des situations exceptionnelles telles que l’affaire du « gâteau gay » (où la nature juridique de l’entreprise concernée a été considérée non pertinente), il est erroné de traiter les entreprises comme un simple groupe d’individus, comme l’a fait la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Hobby Lobby.  Les entreprises sont des entités à part entière, avec des droits et obligations différents de ceux de leurs actionnaires et de leurs dirigeants.   

Deuxièmement, certains droits doivent, par leur nature même, bénéficier aux entreprises, même si ce n’est pas nécessairement dans la même mesure que les personnes physiques.  Les exemples évidents sont les droits de propriété et (lorsqu’un tel droit existe) la liberté d’exercer une activité commerciale, ainsi que le droit à un procès équitable, que la procédure soit de nature civile ou pénale ¹⁵¹ .

Troisièmement, le principe très sain énoncé dans l’arrêt Spacek et la jurisprudence qui l’a confirmé ¹⁵² devrait être appliqué à tous les droits fondamentaux, en tant que de raison.

Quatrièmement, il est crucial que les tribunaux  fassent preuve d’une grande prudence lorsqu’ils sont appelés à décider dans quelle mesure les droits fondamentaux des particuliers doivent s’appliquer aux personnes morales.  Dans chaque cas, les juridictions doivent se poser la question suivante : compte tenu de la « nature, de l’histoire et de la finalité » ¹⁵³ de la disposition ou du droit en question, est-il approprié de l’étendre aux sociétés et, si oui, à quelles conditions ? Ce faisant, les juridictions devraient tenir compte, entre autres, des critères énoncés par la CJUE dans l’arrêt DEB ¹⁵⁴ .

Cinquièmement, le raisonnement développé par les tribunaux sur ce point doit être clairement exposé dans la motivation de chaque arrêt  dans lequel ils doivent statuer sur ce point.  Ce n’est qu’en respectant ce sage principe que les juges pourront se convaincre qu’ils suivent la bonne voie. Sinon, il existe un réel danger que les tribunaux se montrent par inadvertance indûment généreux envers les entreprises ; et une fois qu’une telle décision est rendue, il est difficile de revenir en arrière.

1. L’expression « droits fondamentaux », qui est  utilisée dans le droit de l’Union européenne et qui correspond au terme allemand « Grundrechte » , test employée ici pour désigner les droits qui sont inscrits dans la Constitution ou la Déclaration des droits de l’homme de la juridiction concernée, compte tenu de leur importance exceptionnelle. Il serait manifestement absurde de parler des « droits de l’homme » des entreprises, bien que ce terme ait la même signification.  Le terme correspondant aux États-Unis est « droits constitutionnels ».  Aux États-Unis, l’expression « droits fondamentaux » désigne les droits constitutionnels qui sont si essentiels à la liberté individuelle que tout acte y portant atteinte est soumis au contrôle judiciaire le plus strict ; mais cette expression n’est pas utilisée dans ce sens ici. Note de la rédaction : l’auteur ayant rédigé cet article en langue anglaise, sa version originale a été publiée dans la version anglaise du quatrième numéro de la Revue européenne du droit. L’article a été traduit en français par nos soins.
2. Le terme « entreprise » est utilisé ici pour désigner les entités commerciales. Il y est ici fait référence de manière indifférente avec le terme « société ».
3. Voir par exemple P. Blumberg ‘The Corporate Entity in an Era of Multinational Corporations’ 15 Delaware Journal of Corporate Law (1990) 283, C. J. Mayer ‘Personalizing the Impersonal : Corporations and the Bill of Rights’ 41 Hastings LJ (1990) 577, B. Garrett ‘The Constitutional Standing of Corporations’ 163 University of Pennsylvania Law Rev 95 (2014) et A. Winkler We the Corporations – How American Businesses Won their Civil Rights (Liveright Publishers, 2018).
4. Par exemple, T. Bombois La protection des droits fondamentaux des entreprises en droit européen répressif de la concurrence (Larcier, 2012), M. Le Soudeer Droit antitrust de l’Union européenne et droits fondamentaux des entreprises – Approche contentieuse (Larcier, 2019) et A. Scordamaglia-Tousis EU Cartel Enforcement – Reconciling Effective Public Enforcement with Fundamental Rights (Wolters Kluwer, 2013).  Voir également F. Castillo de la Torre et E. Gippini Fournier Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law (Edward Elgar, 2017) et N. Khan in Kerse et Khan EU Antitrust Procedure (Sweet & Maxwell, 6^th ed, 2012).
5. The Fundamental Rights of Companies – EU, US and International Law Compared (Hart Publishing, à paraître).
6. Voir notamment les décisions 79-112 DC du 9 janvier 1980 http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-con..decision-n-79-112-dc-du-09-janvier-1980.7767.htm et 81-132 DC du 16 janvier 1982, http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-con..decision-n-81-132-dc-du-16-janvier-1982.7986.html du Conseil Constitutionnel.
7. L’arrêt de principe de la Cour suprême irlandaise a été rendu dans l’affaire Iarnród Éireann contre Irlande [1996] 3 I.R. 321, [1995] 2 I.L.R.M. 161.
8. Par exemple, Bank Mellat v HM Treasury [2013] UKSC 39 (droit d’être entendu) et Jameel v Wall Street Journal [2007] 1 AC 359 (droit à la réputation).  Mais, en appliquant la définition exposée au n°1 ci-dessus, on peut se demander si les droits fondamentaux existent vraiment dans le droit britannique, puisque, en l’absence d’une constitution écrite, ils nesont pas formellement protégés. es. Certains droits fondamentaux sont reconnus par la common law (voir par exemple Kennedy v Charity Commission [2014] UKSC 20) ; mais ils peuvent être supprimés par de simples lois contraires.  La loi de 1998 sur les droits de Par exemple, Bank Mellat v HM Treasury [2013] UKSC 39 (droit d’être entendu) et Jameel v Wall Street Journal [2007] 1 AC 359 (droit à la réputation).  Mais, en appliquant la définition exposée au n°1 ci-dessus, on peut se demander si les droits fondamentaux existent vraiment dans le droit britannique, puisque, en l’absence d’une constitution écrite, ils nesont pas formellement protégés. es. Certains droits fondamentaux sont reconnus par la common law (voir par exemple Kennedy v Charity Commission [2014] UKSC 20) ; mais ils peuvent être supprimés par de simples lois contraires.  La loi de 1998 sur les droits de l’homme (Human Rights Act 1998) introduit un nombre important de dispositions de la CEDH dans le droit britannique, mais elle n’habilite pas les tribunaux à écarter les lois votées par le Parlement – et le gouvernement actuel cherche à l’édulcorer ou à la remplacer https://rozenberg.substack.com/p/what-is-raab-thinking-of?s=w.  
9. C’est le cas de tous les instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme, qu’ils soient mondiaux ou régionaux. Voir, par exemple, la décision de la Commission interaméricaine des droits de l’homme dans l’affaire Mevropal c. Argentine (Rapport nº 39/99 Inter-Am. CHR OEA/Ser. L/V/II.95 doc. 7 rev 297 (1999) http://www.cidh.org/annualrep/98eng/inadmissible/argentina%20mevopal.htm).
10. « En dehors du champ d’application de la CEDH, la protection internationale des droits de l’homme pour les entreprises est faible » (J. Wouters et A.-L. Chané Multinational Corporations in International Law Working Paper 129 (décembre 2013, mise à jour février 2015), 10  https://ghum.kuleuven.be/ggs/publications/working_papers/2013/129wouterschane).  Voir également la critique virulente de la décision Mevropal (n°9 ci-dessus) par R. D. Bishop, J. Crawford et W. M. Reisman : « La Commission interaméricaine des droits de l’homme, en décidant de ne pas recevoir de pétitions émanant de personnes morales, mais seulement de personnes physiques, a exclu une partie importante des réclamations économiques qui découlent de la Convention américaine [des droits de l’homme] » (Foreign investment disputes : cases, materials and commentary (Wolters Kluwer, 2005), 485).
11. Par exemple, D. Ciepley ‘Neither Persons nor Associations : against Constitutional Rights for Corporations’ Journal of Law and Courts 1(2) (2013) 221 et Mayer (n°3 ci-dessus).  Le point de vue le plus radical considère que les entreprises ne devraient pas du tout être traitées comme des personnes : F. Capra et U. Mattei The Ecology of Law – Toward a Legal System in Tune with Nature and Community (Berrett-Koehler, 2015), 185.
12. Dans l’affaire Yukos c. Russie (requête 14902/04, arrêt du 20 septembre 2011), la Cour européenne des droits de l’homme a estimé que la Russie avait violé le droit à la propriété en vertu de l’article 1 du protocole 1 de la CEDH et le droit à un procès équitable en vertu de l’article 6 de la CEDH.  Dans son arrêt du 31 juillet 2014, la CEDH a accordé aux actionnaires 1,9 milliard d’euros de dommages et intérêts.
13. « Lorsqu’un État crée une société ayant le pouvoir d’acquérir et d’utiliser des biens, il garantit nécessairement et implicitement que la société ne sera pas privée de ces biens en l’absence d’une procédure légale régulière » (Juge Rehnquist dans First National Bank of Boston v Bellotti 435 US 765, 824 (1977)).
14. Bien sûr, les atrocités perpétrées par le gouvernement Poutine en Ukraine à l’heure où nous écrivons ces lignes montrent que les investisseurs étrangers n’ont pas prêté suffisamment attention à ces violations flagrantes des droits de l’homme – et aux innombrables autres actes barbares qu’il commet dans le monde entier. Néanmoins, il ne fait aucun doute que le scandale de Yukos a dissuadé d’autres entreprises, plus prudentes et scrupuleuses, d’investir en Russie.
15.  New York Times v Sullivan 376 US 254 (1964) et Sunday Times v United Kingdom (requête 6538/74, arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme plénière du 26 avril 1979).  De même, voir Lee v McArthur et Ashers Baking Company Ltd[ 2018] UKSC 49, discuté dans le texte accompagnant n°140 ci-dessous.
16. Crist v Bretz 437 US 28, 33 (1978).  Voir M. Luchtman ‘The ECJ’s Recent Case Law on Ne Bis in Idem : Implications for Law Enforcement in a Shared Legal Order’ 55 CMLRev. 1717, 1721 (2018).  C. Karakosta décrit cette règle comme s’apparentant à l’autorité de la chose jugée : ‘Ne bis in idem : une jurisprudence peu visible pour un droit intangible’ 2008 Rev. Trim. Dr. H. 25
17.  Il existe de nombreuses variantes de ces théories, et une autre terminologie est fréquemment utilisée.
18. Sur ces théories, voir par exemple R. Avi-Yonah ‘The Cyclical Transformations of the Corporate Form : A Historical Perspective on Corporate Social Responsibility’ 30 Delaware Journal of Corporate Law 767 (2005), K. Beran The Concept of Juristic Person (Prague, Wolters Kluwer, 2020), Blumberg (n 3 ci-dessus) et M. Dan-Cohen Rights, Persons and Organizations – a Legal Theory for a Bureaucratic Society (Berkley, University of California Press, 1986).  
19. Outre les sources mentionnées au point n°18 ci-dessus, voir P. Ireland ‘Capitalism without the Capitalist : The Joint Stock Company Share and the Emergence of the Modern Doctrine of Separate Corporate Personality’ 17 Journal of Legal History 41 (1996) et Winkler (n 3 ci-dessus) 44 – 45.
20. Voir n°2 ci-dessus. 
21. Voir par exemple, O. von Gierke Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung (1887) et Das Wesen der Menschlichen Verbände (1902), ainsi que l’arrêt fondateur de la Chambre des Lords dans Salomon v Salomon and Co Ltd [1897] AC 22.  
22. Voir Dan-Cohen (n 18 ci-dessus), E. Decaux ‘L’application des normes relatives aux droits de l’homme et aux personnes morales de droit privé’ 54 RIDC 549, 559 (2002) et L. Favoreu et al Droits des libertés fondamentales (Dalloz, 2000) 177.
23. 573 US 682 (2014).
24. Seul le droit fédéral américain sera considéré ici.
25.  Voir la littérature exposée au point n°3 ci-dessus.
26. Bellotti (n 13 ci-dessus), 779.
27.  201 US 43 (1906).
28.  Ce jugement a été confirmé dans United States v White 322 US 694 et Curcio v US 354 US 118, 122 (1957).
29. Hale (n 27 ci-dessus), 70. 
30.  Voir n°28 ci-dessus, 698.  Cette compréhension de l’origine de ce droit est partagée par les historiens du droit R. H. Helmholz et al. The Privilege Against Self-Incrimination : Its Origins and Development (University of Chicago Press, 1997) et J. Langbein ‘The Historical Origins of the Privilege against Self-incrimination at Common Law’ 92 Michigan Law Rev. 1047 (1994).
31. 198 US 45 (1905).  La description « infâme », qui reflète une position très largement partagée aujourd’hui, se trouve dans J Nowak et R Rotunda, Constitutional Law 8th ed (St Paul, West Law, 2010), 472.
32. Cette clause stipule que « … aucun État ne privera une personne de sa vie, de sa liberté ou de ses biens, sans procédure légale régulière… ».  Selon Winkler (n 3 ci-dessus), pp xv et 157-8, cette clause, qui visait à donner l’égalité des droits aux Afro-Américains au lendemain de la guerre civile, est la base sur laquelle la Cour suprême a conféré des droits très larges aux entreprises durant cette période – mais très peu aux Afro-Américains.  N’oublions pas que les puissances européennes ont fréquemment agi de manière tout aussi répréhensible à l’époque.
33. Nowak et Rotunda (n 31ci-dessus), 476.   
34. C. Sunstein, ‘Lochner’s Legacy’ 87 Columbia Law Rev 873 (1987).
35. Citizens United v Federal Election Commission 558 US 310 (2010)
36. New York Times (n 15 ci-dessus).
37. 418 US 241 (1974).
38. A 256.
39. Attribué par M Tushnet dans An Advanced Introduction to Freedom of Speech (Edward Elgar, Cheltenham, 2018), 116-117) à A.J. Liebling.  Dans le même esprit, en 1987, la Federal Communication Commission a aboli la Fairness Doctrine, qui obligeait les chaînes de radio et de télévision à présenter les questions controversées d’importance publique et à le faire de manière à refléter équitablement les différents points de vue.  Cette mesure, qui a ouvert la porte à la généralisation des « fake news », a eu des effets catastrophiques aux États-Unis et (grâce à Internet), dans le monde entier.
40. Buckley v Valeo 424 US 1 (1976)
41. Bellotti (n 13 ci-dessus).
42. Section 203 de la loi de 2002 sur la réforme des campagnes bipartites.
43.  Voir n°23 ci-dessus.
44. Voir la section II ci-dessus.
45. 564 U.S. 552, 579 (2011)
46. L Greenhouse ‘Over the Cliff’ New York Times 24 août 2011. https://opinionator.blogs.nytimes.com/2011/08/24/over-the-cliff/?ref=opinion&nl=opinion&emc=tya1.
47.  564 US 873 (2011). 
48. A 887.  
49. http://verfassungen.de/de/de06-66/verfassung48-i.htm 
50.  Voir B. Remmert, commentaire de l’article 19, paragraphe 3, dans Dürig et al Grundgesetz Kommentar (Beck Online, 2021), paragraphes 2 à 14.
51.  L’article 19, paragraphe 3, a servi de modèle à des dispositions constitutionnelles plus récentes, notamment l’article 12, paragraphe 2, de la Constitution portugaise (1976) et l’article 8, paragraphe 4, de la Constitution sud-africaine (1996).
52. n°27 ci-dessus.
53. BVerfGE 95, 220, paragraphes 83-84 (1997).
54. BVerfGE 20, 162 (1966), 171 (presse écrite) et BVerfGE 95, 220 (1997), 234 (radio).
55.  BVerfGE 100, 313 (1999), p. 356 et BVerfGE 106, 28 (2002), p. 43.
56. BVerfGE 21, 261 (1967) à 266 et BVerfGE 118, 168 (2007) à 202 et 205. 
57.  BVerfGE 4, 7 (1954) à la page 17
58. Die Bundesrepublik Deutschland ist ein … sozialer Bundesstaat. ‘ 
59. M. Ruffert ‘Le droit public et l’économie : A comparative view from the German perspective’11 I-CON 925 (2013) ; et voir généralement Christian Joerges et Florian Rödl, ‘The ‘Social Market Economy’ as Europe’s Social Model ?’, EUI Working Paper LAW No.2004/8 (2004) https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/2823/law04-8.pdf.  
60. M. Emberland, The Human Rights of Companies : Exploring the Structure of ECHR Protection (OUP 2006) ; E. Fura-Sandström, ‘Business and Human Rights – Who Cares?’ in L Wildhaber, Liber Amicorum Luzius Wildhaber : Human Rights – Strasbourg Views (Engel 2007) 159 et T. Kleinlein ‘Die juristische Person des Privatrechts in der Rechtsprechung des EGMR’Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Neue Folge vol. 65, 85 (2017).
61. C’est nous qui soulignons.
62. C’est nous qui soulignons.
63. Requête 6289/73 (arrêt du 9 octobre 1979), paragraphe 26.
64. Voir  n°15 ci-dessus.
65. La liste comprend entre autres le droit à la propriété et à un procès équitable (Yukos (n 12 ci-dessus) et le droit à la protection du “domicile” et de la correspondance (Société Colas Est c. France (requête 37971/97, arrêt du 16 avril 2002).
66. Voir par exemple Niemietz c/ Allemagne (requête 13710/88, arrêt du 16 décembre 1992), paragraphe 31 (protection du  « domicile et de la correspondance » en vertu de l’article 8 de la CEDH) ; et l’expression commerciale (publicité et promotion) est moins protégée que l’expression non commerciale : par exemple Krone Verlag GmbH c/ Autriche (n° 3) (requête 39069/97, arrêt du 11 décembre 2003).  Voir T. Bombois et P. Oliver ‘La liberté d’expression commerciale en droit de l’Union européenne’ Annuaire de Droit de l’Union européenne 2014 (Éditions Panthéon-Assas, 2015), 3.
67. Spacek s.r.o. contre République tchèque (requête 26449/95, jugement du 9 novembre 1999), paragraphe 59.  Cette affaire concernait le droit à la propriété de l’entreprise ; voir également Yukos (n°12 ci-dessus), paragraphe 559 et la charmante affaire Crash 2000 OOD c. Bulgarie (requête 4983/07, décision du 17 décembre 2013).  De même, dans l’affaire Elcomp c. Pologne, une affaire concernant le droit à un procès équitable et l’incapacité du requérant à atténuer ses frais de justice, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que « le niveau de diligence attendu d’une entité exerçant une activité commerciale peut être plus élevé que celui exigé d’une personne physique » (requête 37492/05, arrêt du 19 avril 2011, paragraphe 41) ; voir également Pietka c. Pologne (requête 34216/07, arrêt du 16 octobre 2012), paragraphe 61 concernant un partenariat.  Dans les affaires Crash 2000 et Elcomp, les requérants étaient une société ainsi que son propriétaire et son gérant.  Parfois, il convient de traiter les personnes physiques agissant à titre économique de la même manière que les autres personnes physiques (voir section VI ci-dessous), et parfois il est juste de les traiter de la même manière que les sociétés, comme dans l’affaire Niemietz (n 67 ci-dessus). 
68. VP Diffusion Sarl c. France (requête 14565/04, décision du 26 août 2008). 
69. Requête 18640/10, arrêt du 4 mars 2014.
70. En fait, l’affaire concernait deux sociétés et trois personnes (qui avaient toutes été reconnues coupables d’avoir diffusé des informations fausses ou trompeuses sur une opération financière portant sur les actions de FIAT) ; mais cela n’a pas d’importance ici.
71. Zolotukhin c. Russie (requête 14939/03, arrêt du 10 février 2009.
72. Article 4 du protocole n° 7 de la CEDH.  
73. En fait, Zolotukhin, Grande Stevens et la jurisprudence qui s’y rapporte sont controversés – et pas seulement par rapport aux entreprises.  En particulier, ils ont fait fi des réserves formelles émises par plusieurs Parties contractantes lors de la ratification du Protocole 7.
74. Voir le texte accompagnant le nn 117 à 119 ci-dessous.
75.  Affaire 11/70, Internationale Handelsgesellschaft contre EVGF, Recueil 1970, p. 1125, point 4.
76. Affaire 4/73, Recueil 1974, p. 491, point 13.
77. Cette disposition est libellée comme suit : « Les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux ».
78. 2000 OJ C364/1.
79. 2007 OJ C303/1.  
80. Un cas d’espèce est la double peine, conséquence de l’interprétation controversée par la Cour européenne des droits de l’homme de l’article 4 du Protocole 7 de la Convention (n°74 ci-dessus) ; voir Garlsson Real Estate SA et Ricucci ECLI:EU:C:2018:193.
81. Voir F Benoît-Rohmer ‘Economie de marché et liberté d’entreprise dans l’Union européenne’ in W Mastor (ed.) Mélanges en l’honneur d’Elisabeth Zoller (Paris, Dalloz, 2018), 6 et P. Oliver ‘What Purpose does Article 16 of the Charter Serve ?’ in Bernitz et al (eds.) General Principles of EU Law and European Private Law (Wolters Kluwer, 2013), 281.
82. Voir n°77 ci-dessus, paragraphe 14.
83. Bien que la Constitution française ne contienne pas une telle clause, le Conseil constitutionnel a par la suite jugé que ce droit est néanmoins inscrit dans la Constitution : Décision 81-132 DC du 16 janvier 1982 http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-con..decision-n-81-132-dc-du-16-janvier-1982.7986.html 
84. Voir également la note de bas de page 27 des conclusions de l’AG Cruz Villalón dans l’affaire C-426/11 Alemo-Herron ECLI:EU:C:2013:521.  2007 OJ C303/17.
85. Sur ce point, les Explications renvoient à Nold (n°77 ci-dessus), point 14 et à l’affaire 230/78 SpA Eridiana ECLI:EU:C:1979:216, points 20 et 31. Voir également l’affaire C-314/12 UPC Telekabel Wien ECLI:EU:C:2014:192, point 49
86.  Sur ce point, les Explications renvoient aux affaires 151/78 Sukkerfabriken Nykøbing ECLI:EU:C:1979:4, paragraphe 19 et C-240/97 Espagne/Commission ECLI:EU:C:1999:479, paragraphe 9.  D’autres autorités sur ce point comprennent l’affaire C-90/90 Neu ECLI:EU:C:1991:303, point 13, AG Jacobs dans l’affaire C-7/97 Oscar Bronner ECLI:EU:C:1998:569, point 56, Alemo-Herron (n°84 ci-dessus) et AG Saugmandsgaard Øe dans l’affaire C-152/19P Deutsche Telekom ECLI:EU:C:2020:678, point 73.
87. Les explications ne font pas référence à une quelconque jurisprudence sur ce point.  Toutefois, il convient de noter l’affaire Eco-Swiss China Time, dans laquelle la CJUE a déclaré que l’article 101 du TFUE était une « disposition fondamentale indispensable pour l’accomplissement des missions confiées à l'[UE] et, en particulier, pour le fonctionnement du marché intérieur » (affaire C-126/97 ECLI:EU:C:1999:269, point 36). Voir également l’affaire C-52/09 TeliaSonera Sverige ECLI:EU:C:2011:83, points 20 à 22.
88. Presque toutes les dispositions de la Charte sont soumises à cette clause d’exception.  Parmi les rares qui sont absolues, il y a le droit à la dignité humaine qui est « inviolable » selon l’article 1 – mais par définition, les entreprises ne peuvent pas se prévaloir de ce droit.
89. S Garben ‘The Fundamental Freedoms and (Other) Fundamental Rights’ in S Garben et I Govaere (eds) The Internal Market 2.0 (2020) 335, 351 and X Groussot et al ‘Weak Right, Strong Court – the Freedom to Conduct a Business and the EU Charter of Fundamental Rights’ in S Douglas-Scott et Hatzis (eds.) Research Handbook on EU Law and Human Rights (Cheltenham, Edward Elgar, 2017), 326.
90. Par exemple, les affaires C-453/03 ABNA ECLI:EU:C:2005:741, paragraphe 87 et C-283/11 Sky Österreich ECLI:EU:C:2013:28, paragraphe 45.
91. Sky Österreich (n °91 ci-dessus), paragraphe 46.
92. Affaire C-477/14 Pillbox 38 (UK) Ltd ECLI:EU:C:2016:324
93.  Affaire C-101/12 Schaible ECLI:EU:C:2013:661 
94. Affaire C-1/11 Interseroh Scrap and Metals Trading GmbH ECLI:EU:C:2012:194
95. Sky Österreich (n 91 ci-dessus), paragraphe 53.
96. Affaire C-12/11 McDonagh contre Ryanair ECLI:EU:C:2013:43
97. n°84 ci-dessus.
98. 2001 OJ L82/16.
99. Para 55.
100. Para 35
101. Garben (n 90 ci-dessus), 360 – 361, E Gill-Pedro ‘Freedom to Conduct Business in EU Law : Freedom from Interference or Freedom from Domination ?’ 9 European Journal of Legal Studies 103 (2017), X Groussot et al (n 90 ci-dessus), 341 et S Weatherill ‘Use and abuse of the EU’s Charter of Fundamental Rights : On the improper veneration of freedom of contract’ 10 ERCL 167 (2014).
102. Voir, par exemple, l’affaire C-570/16 Willmeroth ECLI:EU:C:2018:87, examinée ci-dessous.
103.  Affaire C-201/15 ECLI:EU:C:2016:972
104. Para 53.  
105. Paragraphe 72.  Ce principe a été énoncé pour la première fois dans l’affaire 7/61 Commission/Italie ECLI:EU:C:1961:31, le tout premier arrêt sur la libre circulation des marchandises et probablement le tout premier sur les quatre libertés en général ; et il a été réaffirmé à d’innombrables reprises depuis lors.  Voir S. Enchelmaier dans Oliver on Free Movement of Goods in the European Union (Hart, 2010, 5^th ed.), 239ff. Dans l’affaire Iraklis, la Cour n’a pas cité cet arrêt, mais s’est référée à une série d’affaires plus récentes, dont l’affaire C-398/85 SETTG contre Ypourgos Ergasias ECLI:EU:C:1997:282.  
106. paragraphe 73, citant l’affaire C-438/05 Viking Line EU:C:2007:772, paragraphe 77.  
107. point 74, citant notamment l’affaire C-379/11 Caves Krier Frères ECLI:EU:C:2012:798, point 51.
108.  paragraphe 75, citant l’affaire C-464/05 Geurts ECLI:EU:C:2007:631, paragraphe 26.  
109. Voir n°106 ci-dessus.
110. Paras 99 et suivants.
111. Voir par exemple F de Witte ‘The architecture of the EU’s social market economy’ in P Koutrakos et J Snell (eds.) Research Handbook on the Law of the EU’s Internal Market (Edward Elgar, 2017), 117, Garben (n 90 ci-dessus), D Schiek ‘Towards more resilience for a social EU – the constitutionally conditioned internal market’ 13 EUConst 611, 629 (2017) et Weatherill (n°102 ci-dessus), 176 -177.
112.  L. Driguez, dans sa note de cas sur Iraklis (Europe, février 2017, 81), décrit l’arrêt comme étant à la fois équilibré et conciliant, ce qui contraste avec les décisions relatives au marché libre dans les affaires Viking (n 107 ci-dessus) et l’affaire C-341/05 LavaEU:C:2007:809 (compte tenu de la limite de mots, ces deux derniers arrêts très controversés ne peuvent être discutés ici).
113.  Willmeroth (n 103 ci-dessus).
114. Affaires C-176/12 Association de médiation sociale ECLI:EU:C:2014:2 ; voir le commentaire de S Robin-Olivier sur l’article 31dans F Picod et al (eds.) Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (Bruxelles, Bruylant, 2020, 2^nd . ed.), 798.
115. Quant à la signification d’une « économie sociale de marché » dans le contexte allemand, voir n°60 ci-dessus. 
116. Voir nn°102 et 112 ci-dessus et Nic Shuibhne, ‘Fundamental Rights and the Framework of Internal Market Adjudication : Is the Charter Making a Difference ?’ in P Koutrakos et J Snell (eds), Research Handbook on the Law of the EU’s Internal Market (Edward Elgar, 2017). 
117. L’autre raison est que le corpus de législation sociale de l’UE est inadéquat.  Mais cette question n’entre pas dans le cadre de cet article.
118. Par exemple, Viking (n 107 ci-dessus), Laval (n 113 ci-dessus) et Iraklis.  
119. Affaire C-279/09 ECLI:EU:C:2010:811 ; voir la note de jurisprudence de l’auteur sur cette affaire dans 48 CMLRev. 2023 (2011).
120. Paragraphes 40 et suivants.  La comparaison avec VP Diffusion (n°69 ci-dessus) illustre clairement le fait que les droits économiques sont plus importants dans le cadre des traités de l’UE et de la Charte que dans celui de la CEDH.
121. Paragraphe 62
122. Voir la note de l’auteur sur cette affaire dans 48 CMLRev. 2023 (2011).
123. Affaire 374/87 ECLI:EU:C:1989:387
124. Voir nn°27 à 30 ci-dessus. Entre-temps, le Bundesverfassungsgericht’a adopté la même position que la Cour suprême des Etats-Unis (voir nn° 27 et 54 ci-dessus).  La Cour européenne des droits de l’homme ne s’est toujours pas exprimé sur cette question.
125. Affaire C-238/99P PVC II ECLI:EU:C:2002:582, paragraphes 273 – 275 et affaire C-301/04P SGL Carbon E.CLI:EU:C:2006:432, paragraphes 33 et suivants. Au paragraphe 272 de son arrêt dans l’affaire PVC II, la Cour a en fait approuvé la déclaration suivante de la juridiction inférieure dans la même affaire : « La reconnaissance d’un droit absolu au silence, comme le soutiennent les requérants, irait au-delà de ce qui est nécessaire pour préserver les droits de la défense des entreprises et constituerait une entrave injustifiée à l’accomplissement par la Commission de la mission qui lui incombe en vertu de l’article 89 du traité, à savoir veiller au respect des règles de concurrence dans le marché commun. » (Affaire T-305/94 PVC II, Recueil 1999, p. II-931, point 448).
126. Affaire C-293/12 ECLI:EU:C:2014:238
127.  Directive 2006/24 du Parlement européen et du Conseil (2006 JO L105/54).
128.  La législation de l’UE en matière de protection des données (notamment le règlement 95/46 (JO L281/31 de 1995) et maintenant le règlement 2016/679 (JO L119/1 de 2016) ne protège que les personnes physiques ; et, bien que les articles 7 et 8 de la Charte semblent se recouper dans une certaine mesure, il semble peu probable que cette dernière disposition s’applique au profit des entreprises ; voir P Oliver ‘Privacy and Data Protection : the Rights of Economic Actors’ in The EU Charter of Fundamental Rights as a Binding Instrument (eds. Bernitz et al Hart Publishing, 2015), 287.
129.  De manière opportune, la Commission européenne a conçu une définition officielle du terme « petites et moyennes entreprises » (PME) : Recommandation 2003/361 (2003 JO L124/36) et son “ Guide d’utilisation de la définition des PME Ares (2016) 956541 du 24 février 2016 : https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/conferences/state-aid/sme/smedefinitionguide_en.pdf.  
130. Cette définition n’est pas contraignante, mais elle est parfois incorporée par référence dans des actes contraignants de l’Union europénne  ; voir l’affaire T-70/22 Novasol (en cours). Affaire C-592/11 EU:C:2012:673, notamment point 44.  
131.  Lee v McArthur (n 15 ci-dessus) sera examiné dans la section suivante.
132. BVerfGE 21, 362 (1967) et BVerfGE 75, 196 (1987).  De même, la Cour a renoncé à cette règle dans les circonstances exceptionnelles de l’arrêt conjoint dans les affaires 1 BvR 2821/11, 1 BvR 321/12 et 1 BvR 1456/12 (2016) (Vattenfall), points 185 et suivants ; voir M Steinbeis ‘Die Menschenwürde des Staatskonzerns Vattenfall : zum Atom-Urteil des Bundesverfassungsgerichts’ : https://verfassungsblog.de/die-menschenwuerde-des-staatskonzerns-vattenfall-zum-atom-urteil-des-bundesverfassungsgerichts/.
133. Par exemple, Islamic Republic of Iran Shipping Lines c. Turquie, (arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 13 décembre 2007), paragraphe 81 et Východoslovenská vodárenská spoločnosť c. Slovaquie (arrêt du 2 juillet 2013), paragraphes 32 et 37.
134. Affaire C-176/13P ECLI:EU:C:2016:96, point 49.
135. Dans l’affaire C-548/09P Bank Melli Iran/Conseil, Rec. 2011, p. I-11381, la Cour de justice avait laissé ouverte la question de savoir si une banque entièrement détenue par l’État iranien pouvait se prévaloir du droit de propriété (point 113).
136. Capital Bank contre Bulgarie (requête 49429/99, arrêt du 24 novembre 2005) et l’affaire C-663/17P Banque centrale européenne contre Trasta Komercbanka ECLI:EU:C:2019:923 respectivement.
137. N. Cariat et T. Martin ‘Le droit à un recours effectif des sociétés en liquidation et le droit de l’Union européenne’ 2020 Rev. trim. dr. h. 969.
138. Voir n°15 ci-dessus.
139. Voir n°15 ci-dessus.
140. Paras 37 et suivants.
141.  Paras 49 et suivants.
142. Paras 55.  De même, la liberté contractuelle est l’une des trois facettes de l’article 16 de la Charte ; voir n°87 ci-dessus.  
143. X c. Suisse (décision du 27 février 1979, requête n° 7865/77) et Kustannus Oy c. Finlande (décision du 15 avril 1996, requête n° 20471/92).  Ces décisions sont certainement préférables à Hobby Lobby (n 23 ci-dessus), où la Cour suprême des États-Unis est parvenue à la conclusion exactement inverse.
144. Para 57.  Le jugement dans l’affaire New York Times v Sullivan (n 15 ci-dessus) repose précisément sur le même raisonnement.
145. n°23 ci-dessus.  
146. D’autre part, Ashers Backing Company aurait été considérée comme une PME selon la définition de la Commission (n 130 ci-dessus), si le droit  de l’Union européenne avait été pertinent.
147. Une autre différence entre cette affaire et Hobby Lobby est qu’il était relativement facile pour M. Lee d’acheter un gâteau portant son message dans un autre magasin, alors qu’il était beaucoup plus difficile pour le personnel de Hobby Lobby de changer d’employeur.
148. Voir n°68 ci-dessus.
149. L’effet horizontal peut être observé aux États-Unis (Shelley v Kraemer 334 US 1 (1948)), dans la CEDH (Gustafsson v Suède (requête 15573/89, arrêt du 25 avril 1996)), dans l’UE (Willmeroth, n°103 ci-dessus) et l’Allemagne (Lüth 7 BVerfGe 198 (1958)).
150. Par exemple, la déclaration non contraignante de l’OCDE sur l’investissement international et les entreprises multinationales (révisée en 2011), la déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale de l’Organisation internationale du travail (révisée en 2017) et les normes sur les responsabilités des sociétés transnationales et autres entreprises commerciales adoptées par la sous-commission de la promotion et de la protection des droits de l’homme des Nations unies.
151.  Parmi les aspects de ce dernier droit dont les entreprises ne devraient pas bénéficier figure le privilège contre l’auto-incrimination (Hale et Orkem), et le droit à l’assistance judiciaire pour les entreprises devrait être limité à des cas exceptionnels (voir DEB, n°120 ci-dessus).
152.  n°68 ci-dessus.
153. Bellotti (n 13 ci-dessus), 779.
154. n°120 ci-dessus.