Sanctions, Confiscation et État de droit

L’un des nombreux aspects affligeants de la guerre que mène actuellement la Russie contre l’Ukraine est le manque de mécanismes de responsabilité immédiatement mobilisables. Les discussions vont bon train s’agissant de créer un tribunal chargé de juger les crimes commis contre le droit international, mais il est indéniable que son efficacité sera l’otage des réalités politiques, c’est-à-dire militaires dans ce contexte ¹ . Le verdict jusqu’ici symbolique d’un tribunal néerlandais dans le procès MH 17 témoigne du rôle limité que la justice pénale peut jouer jusqu’à une défaite militaire massive et un changement de régime en Russie ² .

Une exception majeure à ce sombre constat d’ensemble est la (potentielle) disponibilité d’actifs russes gelés comme source de compensation pour l’Ukraine. Dans les jours qui ont suivi l’invasion de grande envergure de la Russie, les économies du G7 ont gelé environ 350 milliards de dollars de réserves de change de la banque centrale russe ³ . En outre, suite aux sanctions imposées à des centaines d’individus et d’entreprises affiliés au régime, des dizaines de milliards additionnels de patrimoine privé ont été gelés (58 milliards de dollars selon les dernières estimations) ⁴ .

Le lien entre la destruction en cours en Ukraine, qui se mesure en centaines voire en milliers de milliards de dollars, et ces ensembles d’actifs gelés est plutôt évident. Il n’est donc pas surprenant que des propositions aient rapidement émergé pour confisquer ces biens – par opposition à leur gel temporaire – et les transférer à l’Ukraine. Jusqu’à présent, cependant, peu de choses ont évolué sur ce front. Les États-Unis seraient préoccupés par les implications économiques de la mise en péril de leur statut de refuge pour les richesses souveraines étrangères ⁵ , l’UE étudie la question ⁶ , et le Royaume-Uni pourrait adopter une loi qui l’obligerait à étudier la question ⁷ . Le trait commun est un certain malaise quant à la légalité d’une confiscation permanente en droit international.

Parallèlement, un chœur de commentateurs juridiques et politiques conseille la prudence face à toute tentation de confisquer les actifs russes gelés ⁸ . Les problématiques juridiques en cause sont diverses et varient de l’application des immunités souveraines, en ce qui concerne la propriété de l’État, à des préoccupations en matière de droits de l’homme en ce qui concerne les actifs privés. Cependant, une objection plus fondamentale à la confiscation potentielle des avoirs russes sous-tend une grande partie de ces commentaires, à savoir que cela serait contraire à l’État de droit ⁹ .

Cet article vise à répondre à cette préoccupation d’ordre supérieur, qui questionne la légitimité de toute mesure de confiscation proposée ¹⁰ . Ce faisant, cet article examine en premier lieu les difficultés soulevées par les sanctions unilatérales non mandatées par l’ONU au regard de l’Etat de droit. Dans un second temps, l’article présente une confiscation potentielle des avoirs russes gelés.

Les sanctions et l’Etat de droit

La notion d’Etat de droit (« rule of law » en anglais) échappe à une définition claire et nette, mais il est relativement bien accepté qu’elle renvoie aux attributs fondamentaux d’un système juridique qui le rendent digne de respect et d’adhésion. Dans son ouvrage de référence, Lord Bingham la décrit ainsi : « que toutes les personnes et autorités au sein de l’État, qu’elles soient publiques ou privées, soient contraintes et aient droit au bénéfice des lois faites en public, prenant effet (généralement) dans le futur et publiquement appliquées par les tribunaux » ¹¹ . Comme l’a souligné Lord Bingham, il existe des exceptions à cette définition, et elle ne doit pas être appliquée de manière dogmatique ¹² . L’État de droit comporte également d’autres caractéristiques, telles que le respect des droits de l’homme ¹³ .

La question de savoir si l’État de droit existe sur le plan international fait polémique, en grande partie en raison de la différence entre les systèmes juridiques nationaux et le droit international. Il manque à ce dernier un mécanisme d’application centralisé ¹⁴ ; l’inégalité fait partie inhérente de sa composition en raison des droits de veto au Conseil de sécurité ¹⁵ ; et certaines de ses règles, comme celles (pertinentes pour cet article) relatives aux immunités souveraines, sont notoirement floues car coutumières plutôt que fondées sur un traité ¹⁶ . Dans l’ensemble, cependant, il semble raisonnable d’accepter qu’une certaine version de l’Etat de droit, au moins dans un sens de cohérence du comportement des États reposant sur des règles communément acceptées, devrait également prévaloir dans les relations internationales.

Avant de passer à la question particulière de la confiscation, considérons un instant les implications des sanctions sur l’Etat de droit au sens large. Certains commentateurs critiquent toutes les sanctions unilatérales ¹⁷ . Cette attitude ne tient pas compte de la diversité des sanctions, qui vont des plus sévères aux (relativement) triviales. Par exemple, les sanctions britanniques contre la Russie incluent l’interdiction de fournir des services de comptabilité et de conseil en gestion aux entreprises russes ¹⁸ . Rares sont ceux qui considéreraient cela comme un affront à l’État de droit. D’autre part, les détracteurs des sanctions unilatérales surestiment curieusement l’importance (du point de vue de l’État de droit plutôt que du point de vue juridique formel) de l’imprimatur du Conseil de sécurité : les sanctions de l’ONU souffrent depuis longtemps de lacunes dans la régularité de leur procédure, dont la résolution reste en cours ¹⁹ .

Si l’on devait proposer une classification des sanctions du point de vue de l’Etat de droit, plus nuancée qu’une grossière division unilatérale/multilatérale, quatre catégories émergeraient.

Premièrement, il y a les sanctions qui enfreignent les règles applicables en droit national ou international. Certes, qu’une chose enfreigne ou non le droit peut être contesté, mais laissons cela de côté. À titre d’exemple, les observations que l’Iran a déposées auprès de la Cour internationale de justice (CIJ) allèguent que les sanctions américaines sont incompatibles avec un traité d’amitié entre les deux pays ²⁰ .

Deuxièmement, certaines sanctions soulèvent des problématiques d’Etat de droit si l’on raisonne à partir des principes premiers, mais sont largement acceptées dans la pratique. Le gel des actifs individuels en est l’exemple paradigmatique. Qu’il s’agisse de terroristes présumés ou d’oligarques russes, il est légitime de se demander si les gels d’actifs imposés par les gouvernements, en particulier les gels qui peuvent durer de nombreuses années, sont conformes aux droits humains. Or, il se trouve que les gouvernements et les tribunaux du monde entier ont répondu à cette question, à maintes reprises, par un « oui » retentissant ! ²¹ Certains peuvent remettre en question cette prémisse, mais étant donné que le droit de propriété n’est pas absolu, la façon la plus productive d’aborder le problème sous-jacent est de se pencher sur les garanties procédurales applicables (en particulier la norme de preuve et la norme de contrôle judiciaire) plutôt que d’attaquer la légitimité de la pratique en tant que telle.

Troisièmement, il existe des sanctions qui ne semblent soulever aucun problème juridique notable, à l’exception peut-être d’une interférence potentielle avec des arrangements contractuels privés. Celles-ci peuvent être généralement qualifiées de « restrictions d’accès » aux marchés ou à l’infrastructure de l’État qui sanctionne ²² . La déconnexion partielle des banques russes du réseau de paiement SWIFT en est un exemple. Bien qu’il s’agisse sans aucun doute d’un handicap pour les banques concernées, nul ne peut revendiquer un droit à faire partie du réseau SWIFT. Les contrôles à l’exportation sont un autre exemple de ces sanctions, puisqu’il appartient aux États de décider des partenaires et des objets de leur commerce, sous réserve bien sûr des règles applicables de l’OMC, etc.

Quatrièmement et finalement, la catégorie de sanctions la plus difficile est celle qui est essentiellement la même que la précédente mais poussée à l’extrême en termes d’intensité. Ces sanctions impliquent également une action arbitraire de l’État, comme le retrait du commerce avec un autre État, mais qui produit des effets graves et de grande envergure. L’embargo commercial américain sur Haïti dans les années 1980 serait un exemple de telles sanctions, souvent cité comme l’un des facteurs à l’origine de l’évolution ultérieure vers des sanctions plus adaptées et « ciblées » ²³ .

Les distinctions entre ces quatre catégories sont floues, surtout entre la troisième et la quatrième catégories. Bien que déconnecter du réseau SWIFT une poignée de banques russes provoque une perturbation, les déconnecter toutes – ou, de manière plus extrême, interdire toute relation de correspondance avec ces banques ²⁴ – pourrait entraîner une crise significative de l’économie russe ²⁵ . Il en irait de même pour un embargo total sur le commerce énergétique russe ou d’autres mesures similaires à la « campagne de pression maximale » utilisée contre l’Iran ²⁶ .

L’un des paradoxes de cette dernière catégorie de sanctions est que, aussi significatifs les effets de ces mesures soient-ils, ni le droit international ni aucune notion d’Etat de droit ne les contraignent. Une grande partie de la critique des sanctions unilatérales peut être considérée sous cet angle : en termes simples, elle exprime un malaise face à cet exercice sans entrave du pouvoir économique sur la scène internationale. Certaines solutions qui ont été proposées comprennent l’incorporation des principes de proportionnalité et de distinction par rapport aux lois de la guerre ²⁷ ; l’extension des principes de non-intervention dans les affaires intérieures d’autres États ²⁸ ; et l’octroi du pouvoir d’utiliser ces leviers économiques au Conseil de sécurité de l’ONU ²⁹ .

Chacune de ces options effacerait ce domaine des sanctions qui n’est effectivement pas touché par le droit international et le soumettrait à une interdiction des sanctions économiques de grande envergure, sous réserve peut-être de quelques exceptions. Cela transformerait en un domaine régi par le droit international ce qui est actuellement une question politique, à savoir la souffrance que l’on peut infliger à la population d’un État délinquant dans le but de le ramener au respect du droit international.

Une faiblesse persistante du discours critique des sanctions est son oubli des objectifs des sanctions et de leur contexte. Il est bon et bien de parler de coercition économique d’un État contre un autre, mais si une telle coercition économique vise à empêcher le développement d’armes nucléaires par l’Iran ou à forcer la Russie à quitter l’Ukraine, la question prend une tournure différente. Non moins important est le fait que, comme mentionné ci-dessus, il se déroule dans un contexte où fait défaut un mécanisme d’exécution central. L’application « décentralisée » du droit international par des États puissants n’est pas une situation idéale, mais s’en écarter ne servirait pas l’État de droit au niveau international : au contraire, cela ferait des conflits entre États une affaire strictement bilatérale, du moins dans la mesure où les intérêts des « P5 » sont concernés, ce qui ne servirait que les intérêts de régimes voyous.

Sanctions et Confiscations

Dans ce contexte, il est assez clair qu’aucune allégation générale d’illégalité ne peut être formulée en ce qui concerne les sanctions unilatérales contre la Russie. Il est donc possible de discuter spécifiquement du gel (et de la potentielle confiscation) des actifs liés à la Russie. Différentes problématiques se présentent selon qu’il s’agit de propriété privée ou étatique.

Propriété Privée

Considérons la propriété privée. Des centaines de responsables russes, d’hommes d’affaires et d’autres personnes (prétendument) affiliées au régime de Poutine figurent désormais sur des listes de sanctions aux États-Unis, au Royaume-Uni, au sein de l’UE et d’autres économies du G7 ³⁰ . On sait que des dizaines de milliards de dollars ont été gelés. Comme indiqué plus haut, la légalité de cette pratique est largement acceptée, sous réserve de garanties appropriées en matière de preuve et de procédure. Sans surprise, nous voyons certaines des personnes ciblées avoir recours à ces garanties, et de riches hommes d’affaires russes contestent actuellement les sanctions au Royaume-Uni, dans l’UE, aux États-Unis et en Australie ³¹ . C’est une scène habituelle, commune à la plupart des autres programmes de sanctions ³² .

Ce qui est (presque) nouveau, c’est la discussion concernant l’éventuelle confiscation de ces biens. L’approche traditionnelle des sanctions financières consiste à maintenir les actifs gelés jusqu’à ce que les sanctions soient levées. Cela en soi ne va pas sans problème car ceux dont les biens ont fait l’objet de sanctions pendant de nombreuses années peuvent faire valoir que de telles mesures équivalent à une confiscation. Jusqu’à présent, cependant, aucun tribunal n’a approuvé cet argument ³³ .

Si la question n’est que « presque » nouvelle, c’est qu’il y a eu quelques écarts occasionnels de cette approche traditionnelle. En 2011-2014, l’UE a adopté des sanctions anti « détournement de fonds » pour geler les biens d’anciens agents publics d’Égypte, de Tunisie et d’Ukraine jusqu’à ce que les enquêtes sur leurs activités de corruption présumée prennent fin dans leur pays d’origine ³⁴ . Ces enquêtes se sont enlisées, ont été retardées, et la plupart de ces sanctions pour détournement de fonds n’ont pas porté leurs fruits. Ces sanctions ont été critiquées comme un raccourci permettant à des pays tiers de contourner les processus d’entraide judiciaire entre les États membres de l’UE, mais en tout cas, elles démontrent que sanctions et confiscation ne sont pas toujours mutuellement exclusives ³⁵ .

Mais surtout, ces sanctions pour détournement de fonds concernent les produits présumés de la corruption. Cela est cohérent avec le principe reconnu selon lequel les produits ou les instruments d’un crime peuvent être confisqués. Cela est assez différent du cas qui nous intéresse. Ici, le point de départ est de savoir si, dans le contexte de destructions massives en Ukraine, les biens des proches du régime de Poutine peuvent être confisqués pour couvrir les frais de réparation des dégâts, produits du crime ou non.

Il existe toute une gamme d’approches possibles. L’une d’entre elles, qui a été adoptée par le Canada, permet essentiellement la confiscation des biens gelés sans autre précondition ³⁶ . La première tentative d’utilisation de ces dispositions est en cours et implique le politicien et homme d’affaires Roman Abramovich ³⁷ . Une autre option (très similaire) consiste à autoriser la confiscation de biens sur la base d’une affiliation à une organisation indésirable, telle que le gouvernement russe, établie selon un niveau de preuve plus élevé, tel que la prépondérance des probabilités. Une autre technique, utilisée aux États-Unis et proposée par la Commission européenne, consiste à confisquer le « produit » du contournement des sanctions ³⁸ . C’est-à-dire que si quelqu’un tente de dissimuler ou de s’enfuir avec des biens sanctionnés, par exemple un yacht soumis à des sanctions, ces biens deviennent sujets à confiscation pour cette raison même. Enfin, il est possible de faciliter la confiscation des produits présumés d’un crime, par exemple en exigeant des propriétaires de certains biens qu’ils prouvent qu’ils ont été obtenus légalement ³⁹ .

Les deux premières options et, dans une moindre mesure, la dernière, impliquent certains compromis en matière d’Etat de droit. Le droit de propriété n’est certes pas absolu, mais ces options le rendent encore moins absolu. Il est possible que, dans le contexte russe, ces mesures survivent à une analyse en termes de violation des droits de l’homme, comme celle de la Cour européenne des droits de l’homme, compte tenu de l’intérêt public qui les sous-tend ⁴⁰ . Mais une question de principe fondamentale est en jeu, et il est souhaitable que le débat public se fasse l’écho d’une nécessaire prudence.

Propriété étatique

La situation de la propriété étatique est très différente. En vertu du droit international, la Russie doit à l’Ukraine des réparations pour les dommages causés par sa guerre d’agression ⁴¹ . À moins de changements spectaculaires dans la politique nationale de la Russie, il n’y a aucune chance qu’elle se conforme à cette obligation. Dans le même temps, des centaines de milliards de dollars d’actifs russes gelés sont à la portée des partenaires internationaux de l’Ukraine, le principal obstacle à leur confiscation étant les règles d’immunité souveraine.

Il est courant de rencontrer l’opinion selon laquelle, indépendamment du contexte, la confiscation des actifs de la banque centrale russe constituerait une violation flagrante du droit international, s’apparentant presque à la saisie des biens d’une mission diplomatique ⁴² . Si tel était le cas, une telle action irait également à l’encontre des notions de cohérence et de prévisibilité qui, comme nous l’avons vu plus haut, caractérisent l’État de droit. 

Cette argumentation n’est, sauf votre respect, pas convaincante. Tout d’abord, les limites des immunités souveraines sont incertaines et n’ont pas été testées. Le droit des immunités souveraines a évolué pour interdire aux tribunaux d’un État d’exercer leur autorité sur un autre État ⁴³ . Il n’est pas certain qu’il s’étende à l’action purement exécutive. Si tel est le cas, le simple gel de biens souverains constitue une violation du droit international, mais peu d’États ont jamais invoqué cet argument ⁴⁴ .

Bien entendu, la notion de confiscation exécutive (ou, de manière plus inquiétante, extrajudiciaire) n’est pas facile à concilier avec les conceptions ordinaires de l’État de droit, y compris au niveau national. Il est paradoxal de suggérer qu’elle échappe aux immunités souveraines, alors que les mesures judiciaires sont exclues de ces immunités. C’était précisément l’argument du Timor-Leste dans le litige qui l’opposait à l’Australie devant la Cour internationale de justice et qui est aujourd’hui abandonné, concernant la saisie (exécutive) par l’Australie de certains documents qui appartenaient au gouvernement du Timor-Leste ⁴⁵ . L’Australie a répliqué que le Timor-Oriental assimilait à tort l’immunité (contre les mesures judiciaires de contrainte) à l’inviolabilité, qui est réservée à la propriété diplomatique ⁴⁶ . Le poids de l’opinion scientifique semble être en faveur de la position australienne à cet égard, comme le démontrent les écrits de Tom Ruys, Ingrid (Wuerth) Brunk et Philippa Webb ⁴⁷ . 

Un examen attentif de la pratique des États conduit à nuancer l’idée intuitive selon laquelle la confiscation des actifs de la banque centrale par l’exécutif est sans précédent. Par exemple, en 2003, le gouvernement américain a confisqué 1,7 milliard de dollars d’actifs de la banque centrale irakienne ⁴⁸ . Cette mesure a été prise sur la base des dispositions de l’International Emergency Economic Powers Act (IEEPA), la loi autorisant la plupart des programmes de sanctions américains, qui permet la confiscation de biens étrangers « lorsque les États-Unis sont engagés dans des hostilités armées ou ont été attaqués par un pays étranger ou des ressortissants étrangers ». Il est remarquable que cet incident ne semble pas avoir suscité de discussion sur les implications de ces actions en termes d’immunité souveraine. On peut supposer que c’est parce que la légalité de la confiscation des biens publics d’un État ennemi est bien acceptée dans la pratique internationale ⁴⁹ . 

Les raisons pour lesquelles la confiscation en temps de guerre n’est pas soumise aux règles de l’immunité souveraine n’ont jamais été exposées. Cela est d’autant plus intéressant que les débats publics qui ont eu lieu pendant les deux guerres mondiales se sont déroulés sur un terrain similaire à celui des débats actuels sur le gel et la saisie : ainsi, en s’écartant du plan initial des États-Unis visant à geler les biens ennemis, les pouvoirs du dépositaire des biens étrangers ont été étendus en 1918 pour permettre leur confiscation ⁵⁰ . De même, alors que le Royaume-Uni avait initialement proclamé sa détermination à ne geler que les biens ennemis, des dérogations (mineures) à cette pratique ont impliqué la confiscation des biens de l’État allemand au début de la guerre ⁵¹ . On aurait pu s’attendre à ce que le droit international humanitaire contienne des règles spécifiques autorisant la confiscation des biens publics de l’ennemi, mais cela ne semble pas être le cas, du moins en dehors du contexte de l’occupation ⁵² .

Il est donc plausible que la pratique des États soutienne la notion de confiscation exécutive (légale) en vertu du droit international. Le fait que son utilisation ait été largement limitée au temps de guerre peut refléter un aspect pratique, et non un principe juridique : pour être en mesure de confisquer des quantités significatives de biens publics d’un État étranger, un État doit être, presque par définition, une plaque tournante financière ou commerciale internationale. Inévitablement, il serait réticent à mettre ce statut à l’épreuve en confisquant des biens étrangers, à moins que ses propres intérêts vitaux ne soient en jeu, ce qui explique pourquoi ces confiscations sont normalement limitées au temps de guerre.

Imaginons qu’il soit tout à fait clair qu’aucun obstacle juridique n’empêche les États-Unis de saisir des biens appartenant à l’État russe et de les redistribuer à l’Ukraine. En soi, cela n’atténuerait guère les préoccupations pragmatiques concernant l’impact sur l’attrait économique des États-Unis en tant que lieu de stockage de la richesse souveraine ou sur les représailles potentielles de la Russie. Il ne fait aucun doute que ces préoccupations pèsent lourdement sur l’esprit des décideurs politiques, même en dépit du soutien militaire que les États-Unis et d’autres pays apportent à l’Ukraine, des violations flagrantes commises par la Russie qui, à l’instar des atrocités nazies, « choquent la conscience de l’humanité », et des engagements pris par les États-Unis et l’Union européenne de financer la reconstruction de l’Ukraine, qui créent une incitation monétaire directe à confisquer les biens propres de la Russie. Même dans ce contexte tout à fait extraordinaire, la confiscation n’est pas une mesure susceptible d’être prise à la légère. Le fait de souligner la rareté des précédents en temps de paix au cours des 80 dernières années et de l’interpréter comme un reflet de la loi ne peut que susciter des interrogations.

Si la confiscation par l’exécutif des biens de l’État russe était effectivement possible, elle serait soumise à d’autres règles applicables du droit international, telles que l’interdiction de l’expropriation dans le droit international coutumier et les traités d’investissement bilatéraux. Toutefois, ces règles tendent à prévoir des exceptions pour les actions de l’État fondées sur l’intérêt public, telles que la confiscation des produits du crime ⁵³ . Dans le cas présent, bien qu’il ne s’agisse pas du produit d’un crime, l’intérêt public existe néanmoins pour assurer la responsabilité de la guerre d’agression de la Russie et obtenir une compensation pour les dommages qu’elle a causés, rendant ainsi potentiellement légale la confiscation (exécutive) des avoirs de la banque centrale russe et leur transfert à l’Ukraine.

La nécessité de contrecarrer les violations du droit international commises par la Russie permet également de confisquer les biens de l’État en tant que contre-mesure légale. Par essence, les contre-mesures constituent une dérogation temporaire aux obligations internationales d’un État vis-à-vis d’un autre État, en réponse à la violation du droit international par cet autre État. La confiscation des avoirs de la banque centrale russe soulève trois questions : a) les États autres que l’Ukraine ont-ils le droit de prendre de telles contre-mesures ? b) la confiscation de biens est-elle intrinsèquement incompatible avec le caractère temporaire et réversible des contre-mesures ? c) les contre-mesures peuvent-elles justifier une dérogation aux règles relatives à l’immunité souveraine ?

La première de ces questions est relativement simple. Historiquement, on s’est montré réticent à approuver les contre-mesures prises par des tiers, de peur de « décentraliser » davantage l’application du droit international en la laissant entre les mains d’États puissants ⁵⁴ . Mais si l’on accepte la notion d’obligations erga omnes, y compris celles qui découlent de l’interdiction de l’agression, la disponibilité de telles contre-mesures est un corollaire ⁵⁵ . (En fait, l’expression « contre-mesures à l’égard des tiers » est mal choisie, car tous les États sont lésés, d’un point de vue conceptuel, par la violation d’une telle obligation). En ce qui concerne l’argument politique de l’application décentralisée, la situation de l’Ukraine démontre que, malgré tous ses défauts, une telle application décentralisée est préférable à l’état de ce que je décrirais comme un bilatéralisme « chacun pour soi ».

La deuxième question, à savoir celle de la temporalité et de la réversibilité, a fait l’objet de nombreux commentaires d’experts, soulignant principalement l’incompatibilité (supposée) de la confiscation avec ces exigences ⁵⁶ . Ce point de vue dominant pose deux problèmes.  Premièrement, elle part du principe que la seule fonction des contre-mesures est d’inciter un État agissant en violation du droit international à se conformer à la loi, plutôt que de servir de moyen d’auto-assistance ⁵⁷ . Cela contredit directement le commentaire de la Commission du droit international (CDI) sur les articles relatifs à la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite (ARSIWA), qui stipule ce qui suit :

« Dans certaines circonstances, la commission par un État d’un fait internationalement illicite peut justifier qu’un autre État lésé par ce fait prenne des contre-mesures non forcées afin d’obtenir la cessation de ce fait et la réparation du préjudice » ⁵⁸ . 

La CDI poursuit en expliquant que, dans la littérature plus ancienne, les contre-mesures sont souvent appelées « représailles légitimes » ou, plus généralement, mesures d’« autoprotection » ou d’« auto-assistance » ⁵⁹ . Il ne semble pas y avoir de base pour une distinction entre l’incitation (supposée licite) à agir et les mesures (supposées illicites) d’auto-assistance. La CDI établit plutôt une distinction entre les contre-mesures qui permettent à l’État lésé d’être indemnisé et celles qui vont au-delà en imposant une sanction (illégale) à l’État qui ne respecte pas ses obligations ⁶⁰ . C’est dans ce contexte qu’il faut lire l’exigence de la CDI selon laquelle les contre-mesures doivent être réversibles « dans la mesure du possible » : une fois qu’un État a recommencé à se conformer au droit international, il ne doit pas continuer à subir les effets néfastes des contre-mesures. Dans le cas de la Russie, un tel retour au respect du droit international impliquerait d’indemniser l’Ukraine pour les dommages qu’elle a causés.

Cela nous amène au deuxième problème que pose le point de vue majoritaire (actuel), à savoir l’application de l’exigence de temporalité et de réversibilité aux circonstances en question. Elles doivent être appliquées en tenant compte du contexte et en gardant à l’esprit les objectifs généraux des contre-mesures. Supposons que l’État A confisque illégalement les biens de l’État B. L’État B confisque ensuite les mêmes biens. L’État B confisque alors la même quantité de biens de l’État A à titre de contre-mesure. Une adhésion rigide aux principes de temporalité et de réversibilité signifierait que cette mesure est illégale, mais ce résultat va à l’encontre des objectifs des contre-mesures et de la pratique des États ⁶¹ . L’ARSIWA ne l’exige pas non plus, d’où la condition « dans la mesure du possible ». En outre, même si l’on tenait à respecter l’exigence de réversibilité à tout prix, on peut se demander si la confiscation est vraiment incompatible avec cette exigence. Une grande partie du discours public entourant le problème du « gel pour saisir » consiste à expliquer la différence entre le gel (temporaire) et la confiscation (permanente). Cette juxtaposition semble avoir contaminé la discussion sur les contre-mesures. La confiscation des titres ou des réserves monétaires de la banque centrale russe n’est pas « permanente » ou « irréversible » dans le sens où elle ne peut être annulée. Il est possible de prendre 350 milliards de dollars à la Russie aujourd’hui et de les lui rendre une fois qu’elle se sera acquittée de ses obligations de réparation envers l’Ukraine. Le résultat net est, bien entendu, le même que si l’on prenait simplement les fonds de la Russie – en tant que contre-mesure légale – et qu’on les transférait à l’Ukraine.

Enfin, en ce qui concerne les contre-mesures et l’immunité, la question de savoir si les contre-mesures peuvent affecter les immunités juridictionnelles des États a fait l’objet de nombreuses discussions ⁶² . Certaines difficultés découlent du fait qu’une fois que les immunités juridictionnelles d’un État sont levées à titre de contre-mesure, les procès intentés contre lui peuvent donner lieu à des jugements dont le montant peut être disproportionné par rapport à l’infraction initiale. D’autres problèmes peuvent également résulter de l’implication des tribunaux et des parties privées. Aucune de ces préoccupations ne s’applique à la confiscation potentielle par l’exécutif des actifs de la banque centrale russe, qui (à supposer qu’elle s’applique) met en jeu l’immunité d’exécution, et non l’immunité de jugement. Bien entendu, la banque centrale russe peut souhaiter contester la confiscation de ses biens et être ainsi impliquée dans un litige devant les tribunaux nationaux d’un autre État, mais il est bien admis que l’immunité de juridiction ne s’applique pas aux États ou aux organismes d’État qui engagent eux-mêmes une procédure devant un tribunal étranger ⁶³ . 

Conclusion

La réponse internationale à l’invasion de l’Ukraine par la Russie doit s’efforcer de défendre l’État de droit plutôt que de le saper. Il est parfois suggéré que cette proposition non controversée devrait avoir pour effet de priver la communauté internationale de l’un des rares moyens efficaces dont elle dispose pour faire face à la mauvaise conduite de la Russie, à savoir la confiscation (potentielle) des avoirs gelés de la banque centrale russe. Comme cet article s’est efforcé de le démontrer, il s’agit au mieux d’une exagération. Les questions en jeu sont complexes, et les considérations économiques et politiques figurent à juste titre dans le débat au même titre que les normes juridiques ⁶⁴ , mais il est probable que la confiscation des avoirs de la banque centrale russe serait légale en vertu du droit international. En effet, la confiscation exécutive (non judiciaire) est potentiellement compatible avec le droit des immunités souveraines et n’est pas nécessairement exclue par d’autres règles applicables du droit international, telles que l’interdiction de l’expropriation.

Même si cette confiscation était illégale après tout (ce qui est douteux mais plausible), elle est néanmoins presque certainement justifiable en tant que contre-mesure légale aux violations du droit international commises par la Russie. Effectuer une telle confiscation ne servirait donc pas seulement à sauvegarder l’état de droit international face à une agression armée, mais serait également compatible avec la lex lata, telle qu’elle est comprise.

Sur le plan national, une réforme juridique serait nécessaire pour permettre de telles mesures de confiscation. Dans des circonstances ordinaires, on se méfierait à juste titre des changements juridiques permettant au gouvernement de s’emparer des biens d’une personne, en particulier sans contrôle judiciaire. Toutefois, il s’agit ici de biens d’État et il est donc impossible d’isoler la question nationale du contexte plus large du droit international, y compris la nécessité de soutenir l’Ukraine dans sa résistance à l’agression armée et dans sa reconstruction. Apporter un tel soutien aux dépens de la Russie reviendrait à renforcer, et non à mettre en péril, l’État de droit international et national.

La prudence à laquelle appelle une grande partie des commentaires d’experts actuels est justifiée, mais elle s’applique mieux à la question épineuse des avoirs privés gelés. Il existe ici un véritable dilemme entre, d’une part, le respect de la propriété privée et, d’autre part, l’extension de la confiscation à la richesse d’une personne impliquée non pas dans la criminalité mais dans d’autres activités pernicieuses, telles que le soutien d’un régime répressif. Il est probable que les développements futurs dans ce domaine, s’il y en a, continueront à susciter la controverse.

1. Parlement européen, « Ukraine : les députés demandent un tribunal spécial pour punir les crimes russes », 19 janvier 2023, https://www.europarl.europa.eu/news/fr/press-room/20230113IPR66653/ukraine-les-deputes-demandent-un-tribunal-special-pour-punir-les-crimes-russes.
2. « Transcript of the MH17 judgment hearing », 17 novembre 2022, https://www.courtmh17.com/en/news/2022/transcript-of-the-mh17-judgment-hearing.html.
3. « Joint Statement by the G7 Announcing Further Economic Costs on Russia », The White House, 11 mars 2022, https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2022/03/11/joint-statement-by-the-g7-announcing-further-economic-costs-on-russia/.
4. « Joint Statement from the REPO Task Force », US Department of the Treasury, 9 mars 2023, https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy1329.
5. Alan Rappeport et David E Sanger, « Seizing Russian Assets to Help Ukraine Sets Off White House Debate », New York Times, 31 mai 2022,  https://www.nytimes.com/2022/05/31/us/politics/russia-sanctions-central-bank-assets.html.
6. Sam Fleming et Henry Foy, « EU to Examine Seizing Confiscated Russian Assets for Reconstruction », Financial Times, 23 janvier 2023, https://www.ft.com/content/dab0fe80-dae0-4973-88ea-de2d95cd9a4a.
7. Seizure of Russian State Assets and Support for Ukraine Bill, Bill 245 (UK), §1, https://bills.parliament.uk/bills/3415.8
8. Voir par exemple, Paul Stephan, « Giving Russian Assets to Ukraine—Freezing Is Not Seizing », Lawfare, 26 avril 2022, https://www.lawfareblog.com/giving-russian-assets-ukraine-freezing-not-seizing; Paul Stephan, « Seizing Russian Assets », 17(3) Capital Markets LJ 276, 2022 ; « Russian asset seizures must follow the law », Financial Times, 5 janvier 2022, https://on.ft.com/3GPzQtY ; Andrew Dornbierer, « From Sanctions to Confiscation While Upholding the Rule of Law », Basel Institute on Governance (2023) 1; Julianne Kokott, « Confiscation of Russian Assets to Rebuild Ukraine? », Legal Tribune Online, 27 février 2023, https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/confiscation-freezing-russian-assets-rebuilding-ukraine-war-russia/; Doug Bandow, « Seizing Russian Assets Is a Bad Idea », Cato Institute, 12 mai 2022, https://www.cato.org/commentary/seizing-russian-assets-bad-idea.
9. Stephan, « Giving Russian Assets to Ukraine » (note 8) (« Since the end of the Cold War, U.S. foreign policy has presented the international rule of law as one of the linchpins of the global society that the U.S. wants to build. (…) [A] transparent violation of a category of rules that the U.S. normally supports, simply because compliance would frustrate an immediate sense of justice, undermines the ability to use international law to shape a more peaceful and prosperous world. »); Kokott (note 8) (se reporter aux références à l’Etat de droit tout au long du texte); Bandow (note 8) (« [Confiscating Russia’s assets] is an extremely bad idea, one which would undermine America’s rule of law while impeding peace between Russia and Ukraine »).
10. Pour une vue d’ensemble plus vaste des questions soulevées, cf. Anton Moiseienko et al, « Frozen Russian Assets and the Reconstruction of Ukraine: Legal Options », 22 juillet 2022, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4149158.
11. Tom Bingham, The Rule of Law (Penguin Books 2011) 8.
12. Ibid.
13. Ibid, chapter 7.
14. Jeremy Waldron, « The Rule of International Law » (2006) 30 Harv JL & Pub Pol’y 15, 24.
15. James Crawford, « International Law and the Rule of Law » (2003) 24 Adelaide LR 3, 10-11.
16. Cf. Monica Hakimi, « Making Sense of Customary International Law » (2020) 118(8) Michigan LR 1487, 1501.
17. Cf. Daniel H. Joyner, « International Legal Limits on the Ability of States to Lawfully Impose International Economic/Financial Sanctions » in Ali Z Marossi et Marisa R Bassett (dir.), Economic Sanctions under International Law (Springer 2015) 83.
18. UK Government, « Russia cut off from UK services » (4 mai 2022) https://www.gov.uk/government/news/russia-cut-off-from-uk-services.
19. Cf. Devika Hovell, The Power of Process: The Value of Due Process in Security Council Sanctions Decision-Making (OUP 2016).
20. Alleged Violations of the 1955 Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights (Iran v US), Provisional Measures, 2018 ICJ Rep 623 (3 octobre).
21. Cf. Anton Moiseienko, Corruption and Targeted Sanctions: Law and Policy of Anti-Corruption Entry Bans (Brill 2019).
22. Tom Ruys et Cedric Ryngaert, ‘Secondary Sanctions: A Weapon Out of Control? The International Legality of, and European Responses To, US Secondary Sanctions’ (2021) 0(0) BYIL 1, 11–16.
23. Daniel Drezner, « Sanctions sometimes smart: Targeted sanctions in theory and practice » (2011) 13 International Studies Review 96. Voir également W Michael Reisman, « Assessing the Lawfulness of Non-military Enforcement: The Case of Economic Sanctions » [1995] ASIL Proceedings 350, 350–351.
24. SWIFT est un réseau qui permet de fournir (plus facilement) des services de correspondance bancaire, qui sont également possibles, bien que moins pratiques, sans SWIFT.
25. Ian Zhou, « Russia’s exclusion from SWIFT: an explainer », Australian Parliament, 9 mars 2022, https://www.aph.gov.au/About_Parliament/Parliamentary_departments/Parliamentary_Library/FlagPost/2022/March/Exclusion_of_Russia_from_SWIFT.
26. Sur l’Iran, voir Richard Nephew, The Art Of Sanctions: A View From the Field (Columbia University Press 2017), mais à noter que cet ouvrage est antérieur à la campagne de pression maximale de l’administration Trump.
27. W Michael Reisman, « Sanctions and International Law » (2008) 4 Int’l Hum Rights LR 9.
28. Antonios Tzanakopoulos, « The Right to Be Free from Economic Coercion » (2015) 4 Cambridge J Int’l Comp L 616.
29. Alexander Orakhelashvili, « The Impact of Unilateral EU Economic Sanctions on the UN Collective Security Framework: The Cases of Iran and Syria » in Ali Z Marossi and Marisa R Bassett (dir.), Economic Sanctions under International Law (Springer 2015) 83.
30. Un résumé utile des sanctions individuelles est disponible ici : https://nowheretorun.org/.
31. Pour le R-U, voir Rob Davies, ‘Oligarch’s lawyers say UK caused serious hardship by freezing assets’, The Guardian (London, 3 mars 2023) https://www.theguardian.com/business/2023/mar/03/oligarchs-lawyers-uk-caused-serious-hardship-freezing-assets-eugene-shvidler. Pour l’Australie, voir le recours juridique d’Alexander Abramov devant la Federal Court à : https://www.comcourts.gov.au/file/Federal/P/VID335/2022/actions. Pour les E-U, voir Jacqueline Thomsen, ‘Russian Oligarch Deripaska Loses U.S. Court Battle to Lift Sanctions’ (Reuters, 30 mars 2022) https://www.reuters.com/legal/government/russian-oligarch-deripaska-loses-us-court-battle-lift-sanctions-2022-03-29/; followed by US Department of Justice, ‘Russian Oligarch Oleg Vladimirovich Deripaska and Associates Indicted for Sanctions Evasion and Obstruction of Justice’, 29 September 2022, https://www.justice.gov/opa/pr/russian-oligarch-oleg-vladimirovich-deripaska-and-associates-indicted-sanctions-evasion-and.
32. Voir Anton Moiseienko, « Due Process and Unilateral Targeted Sanctions » in Charlotte Beaucillon (dir.), Research Handbook on Unilateral and Extraterritorial Sanctions (Edward Elgar Publishing, 2021).
33. Kadi v Commission and Council, CJEU, arrêt du 30 septembre 2010, T-85/09, [150].
34. Décision du Conseil 2011/72/CFSP du 31 janvier 2011 ; Décision du Conseil 2011/172/CFSP du 21 mars 2011 ; Décision du Conseil 2014/119/CFSP du 5 mars 2014.
35. Pour une critique, voir Scott Crosby, « The Ezz Case: Some Critical Observations: Case T-256/11 and on AppealCase C-220/14 P » (2015) 6 New J Eur Crim L 316.
36. Loi n°1 d’exécution du budget de 2022 (L.C. 2022, ch. 10) (Can), ss 440-441, modifiant la Loi sur les mesures économiques spéciales (L.C. 1992, ch. 17) (Can), s 4(1)(b).
37. Gouvernement du Canada, ‘Canada Starts First Process to Seize and Pursue the Forfeiture of Assets of Sanctioned Russian Oligarch’ (19 décembre 2022) https://www.canada.ca/en/global-affairs/news/2022/12/canada-starts-first-process-to-seize-and-pursue-the-forfeiture-of-assets-of-sanctioned-russian-oligarch.html.
38. Pour les Etats-Unis, voir la mise en accusation de Deripaska (note 31). Pour l’Union Européenne, voir Commission Européenne, Questions et réponses : la Commission propose d’ériger en infraction pénale le contournement des sanctions de l’UE, 2 décembre 2022, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/qanda_22_7373.
39. Sur le recours aux « unexplained wealth orders », voir Anton Moiseienko, « The Limitations of Unexplained Wealth Orders » [2022] 3 Crim LR 230. Pour d’autres moyens de faciliter la confiscation des produits d’un crime actuellement considérés aux Etats-Unis, voir The White House, « Fact Sheet: President Biden’s Comprehensive Proposal to Hold Russian Oligarchs and Elites Accountable », 28 avril 2022, https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2022/04/28/fact-sheet-president-bidens-comprehensive-proposal-to-hold-russian-oligarchs-accountable/.
40. Par exemple, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a généralement accepté la légalité d’un renversement du fardeau de la preuve dans des cas de confiscation civile tant qu’une justification était présente. Cf. Johan Boucht, The Limits of Asset Confiscation (Hart Publishing 2017) 227-230.
41. Article 31 des articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, qui sont généralement acceptés comme codifiant le droit international coutumier à la plupart des égards.
42. Voir supra n°8.
43. Article 5 de la convention des Nations unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens ; Commission du droit international, « Draft articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, with commentaries », Yearbook of the International Law Commission, 1991, vol. II, Part Two, 3; Hazel Fox and Philippa Webb, The Law of State Immunity (3^ème edn, OUP 2015) 27.
44. Pour l’argument selon lequel les immunités souveraines s’appliquent à l’action exécutive, voir Jean-Marc Thouvenin, « Gel des fonds des banques centrales et immunité d’exécution » in Anne Peters, Evelyne Lagrange, Stefan Oeter et Christian Tomuschat (dir.) Immunities in the Age of Global Constitutionalism (Brill 2014). Voir également Geneviève Bastid-Burdeau, « Le gel d’avoirs étrangers » (1997) 124 J Droit Int’l 5, 39.
45. Questions relating to the Seizure and Detention of Certain Documents and Data (Timor-Leste v Australia), Memorial (28 avril 2014) ¶5.18, discuté dans Tom Ruys, « Immunity, Inviolability and Countermeasures – A Closer Look at Non-UN Targeted Sanctions » in Tom Ruys, Nicolas Angelet and Luca Ferro (dir.), The Cambridge Handbook of Immunities and International Law (CUP 2019).
46. Questions relating to the Seizure and Detention of Certain Documents and Data (Timor-Leste v Australia), Counter-Memorial (28 juillet 2014) ¶¶5.59–5.64.
47. Ruys (n 46); Ingrid (Wuerth) Brunk, « Central Bank Immunity, Sanctions, and Sovereign Wealth Funds » (à paraître) George Washington Law Review 1, 14-23 ; Philippa Webb, « Building Momentum: Next Steps Towards Justice for Ukraine », (Articles of War, 2 mai 2022) https://lieber.westpoint.edu/building-momentum-next-steps-justice-ukraine/.
48. Executive Order 13,290 3 CFR § 13290 (2003).
49. Voir Anton Moiseienko, « Trading with a Friend’s Enemy » (2022) 116(4) AJIL 720.
50. Benjamin A Coates, « The Secret Life of Statutes: A Century of the Trading with the Enemy Act » (2018) 1 Modern American History 151, 157-158.
51. Foreign and Commonwealth Office, « British Policy Towards Enemy Property During and After the Second World War », History Notes, Issue 13, April 1998, 1, 10-30.
52. International Committee of the Red Cross, Customary IHL: Rule 51. Public and Private Property in Occupied Territory, https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule51.
53. Robert Jennings and Arthur Watts, Oppenheim’s International Law (9^th edn, OUP 1992) 917.
54. Martin Dawidowicz, Third-Party Countermeasures in International Law (OUP 2017) 72–110.
55. Voir Barcelona Traction (Belgium v Spain), Judgment, 1970 ICJ Rep 3 (24 juillet) ¶34.
56. Voir supra n 8. Voir Daniel Franchini, « Seizure of Russian State Assets: State Immunity and Countermeasures » (Articles of War, 8 March 2023) https://lieber.westpoint.edu/seizure-russian-state-assets-state-immunity-countermeasures/.
57. Voir par exemple, Stephan (n 8), 10.
58. ILC, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with Commentaries, UN Doc A/56/10 (24 octobre 2001) 75.
59. Ibid.
60. Ibid, 130.
61. Voir l’affirmation par l’Italie de son droit de « confisquer des biens américains de valeur équivalente » en réponse aux saisies américaines de ses navires marchands en 1941, mentionnée dans le document intitulé « Le droit à l’autodétermination ». Enzo Canizzaro, « The Role of Proportionality in the Law of International Countermeasures » (2001) 12(5) EJIL 889, 907. Voir également les efforts du Royaume-Uni pour saisir l’or monétaire albanais afin d’exécuter l’arrêt Corfu Channel, discuté in Oscar Schachter, « The Enforcement of International Judicial and Arbitral Decisions » (1960) 54 AJIL 1, 7–12, aussi mentionné dans Franchini (n 57).
62. Voir par exemple Daniel Franchini, « State Immunity as a Tool of Foreign Policy » (2020) 60 Virginia J Int’l L 433; Marco Longobardo, « State Immunity and Judicial Countermeasures » (2021) 32 EJIL 457.
63. Article 8 de la Convention des Nations unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens.
64. Anton Moiseienko, « Politics, Not Law, Is Key to Confiscating Russian Central Bank Assets », Just Security, 17 août 2022 https://www.justsecurity.org/82712/politics-not-law-is-key-to-confiscating-russian-central-bank-assets/.