Vers un capitalisme soutenable par le droit ?

L’avalanche de propositions législatives et d’écrits académiques récents en témoigne : l’appel à une profonde refonte du capitalisme est de nouveau à l’ordre du jour. Ce qui fait la singularité du moment présent, c’est que l’appel n’émane pas seulement des courants traditionnellement critiques mais également du cœur même du libéralisme. Plusieurs raisons l’expliquent. La concentration du capital dans quelques mains creuse les inégalités, le système financier a plusieurs fois frôlé l’arrêt cardiaque et a dû être mis sous perfusion de fonds publics, et les catastrophes climatiques et écologiques sont devenues inéluctables. 

Le capitalisme est une notion dont il faut admettre d’emblée qu’elle reste mal définie. On peut l’opposer au socialisme, ou en saisir les contours par contraste avec l’économie vivrière, locale et communautaire, qui l’a historiquement précédé. Quelle que soit la façon dont on aborde le phénomène, le droit joue un rôle majeur dans son maintien, à travers la définition claire des droits de propriété, le respect de la liberté contractuelle, et la promotion de la liberté d’entreprendre. D’un point de vue idéologique, la grande transformation du système de production s’est accompagnée de ce que l’on pourrait appeler le pari anthropologique du capitalisme : comme dans la ruche de Mandeville, la poursuite des intérêts privés assure la prospérité de l’ensemble, tandis que la destruction créatrice est censée pousser la société vers une meilleure version d’elle-même (v. Aghion, pages 198-200). 

En théorie, il est nécessaire que de nombreuses conditions soient satisfaites pour qu’un tel système soit « soutenable » : l’existence d’un marché concurrentiel, dont les règles sont fixées de manière transparente et impartiale ; l’absence d’externalités négatives, ou, plus exactement, la capacité de la société à les redresser parfaitement par le biais des réglementations et de la politique fiscale ; une distribution des gains équitable. Or, les crises et turbulences des vingt dernières années montrent qu’en réalité, ces conditions ne sont que rarement réunies. Dans ce contexte, la capacité du droit à promouvoir un capitalisme soutenable suscite un débat renouvelé, que les auteurs de ce nouveau numéro de la Revue européenne du droit, juristes, économistes et philosophes, se donnent pour mission d’éclairer. 

Une première stratégie consiste à confronter directement les externalités sociales négatives engendrées par la poursuite des intérêts privés, sans pour autant abandonner le pari anthropologique qui sous-tend le capitalisme. Prenons la crise climatique. Une taxe pigouvienne visant les émissions de carbone et une réglementation stricte des activités polluantes pourraient diminuer l’attrait des activités nuisibles pour la société (v. Esty pages 138-147), encore que cela ne soit pas le mot de la fin de l’effort public pour accompagner une transition véritablement durable (v. Sachs et Sachs, pages 167-173 ; Sharpe, pages 174-181 ; Attali, pages 207 – 211). Mais ces initiatives sont souvent politiquement coûteuses car elles affectent disproportionnellement les citoyens ordinaires, et font l’objet de virulentes campagnes de lobbying des entreprises concernées, échouant ainsi à apporter tout changement fondamental. Même lorsque les moins controversées de ces mesures réussissent à percer, elles ne remportent souvent que des victoires rhétoriques sans pour autant atteindre des objectifs substantiels. D’où la tentation, face à l’urgence, d’enrôler les forces vivantes du droit commun, substituant les tribunaux aux politiques publiques déficientes ou absentes (v. Rochfeld, pages 158-166). Même constat pour les inégalités : la promesse d’une politique redistributive raisonnée est souvent intenable, et en attendant que des solutions équitables à long terme émergent (v. Dagan, pages 86-91; Tcherneva, pages 106-115), nombreux sont ceux qui cherchent à faire pencher la balance du droit civil pour redresser les rapports inégalitaires (v. Davis et Pargendler, pages 92-97).

Lorsque ces efforts échouent à réunir les conditions d’un capitalisme soutenable, l’idée même que la poursuite des intérêts privés favorise le bien public semble battue en brèche. D’où les initiatives en faveur d’un « capitalisme responsable » soucieux du bien commun, promues à grande vitesse, avec plus ou moins de succès, par le législateur européen (v. Ringe et Gözlügöl, pages 148-157 ; Conac, pages 129-137). Il s’agit alors de modifier la façon dont les grandes entreprises sont gouvernées, les intérêts et les finalités qu’elles ont pour mission de poursuivre, et limiter les coûts sociaux qu’engendrent leurs activités (v. Henderson, pages 26-34). La France est ici, notamment depuis la réforme du Code civil et la loi Pacte, à la pointe d’un mouvement réformateur d’envergure globale. 

En effet, s’il est permis de douter de la pertinence des calculs coûts – bénéfices dans une réalité complexe et imprévisible, se laisser guider par des principes éthiques non-équivoques est souvent une bonne stratégie d’affaires (v. Edmans, pages 10 – 15). Cependant, les initiatives actuelles vont bien au-delà, pour exiger, ou du moins faciliter, une conduite d’affaires plus « vertueuse ». Prenant acte de l’incapacité à en corriger les externalités, c’est donc à la motivation par la seule recherche des profits individuels que s’attaque cette seconde stratégie. 

L’attitude envers le rôle supposé du marché dans la transition vers un capitalisme soutenable reste toutefois ambiguë. Tantôt, on veut y voir un allié, par exemple en ce qu’il permet aux investisseurs d’exercer une pression « vertueuse » sur des décideurs irresponsables (v. Christie, pages 35 – 43) bien que cela court-circuite la procédure démocratique traditionnelle au profit de ceux qui possèdent le capital (v. Masconale et Sepe, pages 44 – 51). Tantôt, on s’en méfie, et l’on cherche à « protéger » les dirigeants de ses influences supposées « court-termistes ». Le sujet est complexe et mérite une réflexion sur des bases saines, qui tire les leçons des expériences étrangères comparables (v. Puchniak, pages 16 – 25). 

Le droit joue également un rôle plus subtil dans la promotion d’un capitalisme soutenable. La conviction qui sous-tend chaque numéro de notre Revue est que le droit et son langage ne sont pas des épiphénomènes indifférents, mais sont constitutifs des relations sociales et économiques, et des dynamiques de pouvoir qui en découlent. Si l’accumulation des richesses est intrinsèquement liée à la façon dont les actifs sont « codés » dans le langage du droit, il est légitime, une fois ces mécanismes éclairés, de se demander si l’on se reconnaît dans le miroir qui nous est ainsi proposé (v. Pistor, pages 5-8). Si la propriété privée est le concept fondamental sur lequel repose l’économie de marché, rechercher ses contours actuels et reconfigurations possibles est une étape indispensable de tout élan réformateur (v. Robé, pages 189-197 ; Dagan, pages 183-188). Enfin, si l’on reconnaît que la substance de toute vie économique se compose du travail d’hommes et de femmes, il est urgent de se demander quel être humain le droit du travail actuel est en train de façonner (v. Pereira, pages 116-121), et vers quel horizon il devrait tendre dans la mesure où le droit ferait émerger un capitalisme soutenable (v. Barbara, pages 98-105).

L’une des missions essentielles du juriste dans le débat public est d’éclairer les dynamiques camouflées dans la pénombre du droit et la manière dont les notions juridiques participent à faire advenir et maintenir l’état du monde existant. Les contributions rassemblées dans ce numéro s’y consacrent avec un grand talent, et nous vous en souhaitons une bonne lecture.