Vers une gouvernance plurielle : l’équivalence fonctionnelle dans la lutte contre la corruption transnationale

1. Une méthode de « soft-enforcement » par l’évaluation des pairs

Astrid Mignon Colombet

Le Préambule de la Convention OCDE assigne aux États-parties l’objectif ambitieux d’assurer que, dans un cadre essentiellement pénal, chacun adopte des mesures « équivalentes » destinées à lutter contre la corruption d’agents publics étrangers : « Reconnaissant qu’assurer l’équivalence entre les mesures que doivent prendre les Parties constitue un objet et un but essentiels de la Convention qui exigent que la Convention soit ratifiée sans dérogations ». L’équivalence entre les mesures prises en matière de lutte contre la corruption transnationale par les États-parties constitue tout à la fois une méthode et un objectif. Elle constitue tout d’abord une méthode qui permet aux États de rapprocher leur législation anti-corruption tout en adaptant les dispositions de la Convention à leur propre système juridique ¹ . Elle représente également un objectif, si essentiel que la Convention n’autorise pas la stipulation de mesures dérogatoires « affectant cette équivalence » au moment de la ratification de la Convention. Pouvons-nous revenir sur les raisons du choix du recours à cette notion d’« équivalence fonctionnelle » plutôt qu’à celle d’« harmonisation » ?

Nicola Bonucci

La notion d’équivalence fonctionnelle ou méthode fonctionnelle nous vient du droit comparé et est bien connue des spécialistes de droit international privé. La notion est ainsi définie par Erik Jayme dans son cours général à la Haye en 1995 : « les lois sont alors considérées dans la fonction de résoudre un problème donné.  L’on compare les résultats apportés à une question sans tenir compte de la position d’une règle de droit dans le système donné ; on aboutit ainsi à une équivalence de solutions malgré le fait que la lettre de la loi puisse diverger » ² .

Mais si la notion est connue, son placement dans le préambule de la Convention OCDE est en effet inhabituel. Cela tient en premier lieu au cadre conventionnel lui-même. La Convention OCDE obéit autant à une logique de droit international économique qu’au droit international pénal. C’est ainsi que le préambule indique dans son premier considérant que la corruption « fausse les conditions internationales de concurrence ». Dans le cadre de cet instrument conventionnel atypique, l’équivalence fonctionnelle vise à résoudre deux problèmes, l’un structurel, l’autre conjoncturel.

D’un point de vue structurel, la Convention n’a pas vocation à uniformiser le droit pénal des Parties à la Convention. Cela est explicitement reconnu dans le commentaire n° 2 de la Convention qui stipule que cette dernière « a pour objectif d’assurer une équivalence fonctionnelle entre les mesures prises par les Parties pour sanctionner la corruption d’agents publics étrangers, sans exiger l’uniformité ou une modification de principes fondamentaux du système juridique d’une Partie ». D’un point de vue conjoncturel le texte du préambule vise aussi à résoudre un problème spécifique mais majeur : la position hostile du Sénat des États-Unis vers tout traité qui n’admet pas les réserves ³ . Cette position constante faisait craindre aux négociateurs américains un refus de ratification de la Convention OCDE. Mais, d’un autre côté, admettre les réserves eût pu conduire à un détricotage de la Convention. C’est ainsi qu’un équilibre a été trouvé sur la base d’une équivalence fonctionnelle des mesures fortement encadrée. Le premier encadrement a consisté à affirmer l’équivalence des mesures comme un « but et un objet » essentiels du Traité. Cette terminologie renvoie à la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 qui prévoit dans son article 19 c) qu’en cas de silence d’un traité sur les réserves, les Parties peuvent introduire une réserve pour autant qu’elle ne soit pas « incompatible avec l’objet et le but du traité » ⁴ . Ainsi, si le texte de la Convention OCDE est silencieux sur les réserves, le préambule précise que la Convention doit être ratifiée sans dérogation. Le deuxième encadrement de la notion d’équivalence fonctionnelle vient du mécanisme de suivi de la Convention ⁵ .

Astrid Mignon Colombet

En effet, ce mécanisme de suivi s’appuie sur une procédure d’évaluation (peer evaluation) et de pression par les pairs (peer pressure) ⁶ . Ainsi, les États doivent non seulement procéder à une auto-évaluation de leur dispositif juridique mais également se soumettre à une évaluation mutuelle par le Groupe de travail de l’OCDE destinée à vérifier si les effets des législations nationales respectent les exigences de la Convention ⁷ . La tâche pouvait paraître immense !

Treize ans plus tard en 2012 ⁸ , puis en 2014, la France était soumise au regard « pressant » de l’OCDE ⁹ qui l’invitait, par le choix d’un vocabulaire tout à la fois diplomatique et très ferme, à renforcer ses efforts pour mettre en œuvre une législation plus efficace en matière de lutte contre la corruption transnationale. Ce suivi régulier et surtout public de l’OCDE est ainsi l’une des raisons ayant conduit la France à adopter la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 ». Si cette méthode d’équivalence a manifestement fonctionné pour la France, n’est-il pas difficile de solliciter des modifications d’une législation nationale pénale en l’absence de cadre véritablement contraignant ?

Nicola Bonucci

Il est vrai que le risque d’une mise en œuvre différenciée voire divergente a été souligné à l’époque, notamment au Sénat ¹⁰ . C’est pour éviter cela que l’article 12 de la Convention a été négocié, mais cet article doit être lu en conjonction avec les commentaires qui lui sont attachés ainsi que la section XIV de la Recommandation du Conseil visant à renforcer la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales de 2009 qui complète et renforce la Convention ¹¹ . Le mécanisme de suivi repose sur un principe simple décrit ainsi dans la Recommandation de 2009 : « chaque pays Membre étant examiné à tour de rôle par le Groupe de travail sur la corruption, à partir d’un rapport évaluant de façon objective les progrès accomplis par le pays Membre dans la mise en œuvre de la Convention anti-corruption de l’OCDE et de la présente Recommandation et qui fera l’objet d’une diffusion publique ». Les principes sur lesquels il repose, « évaluation par les pairs » et « pression des pairs », ne sont pas propres à la Convention et au Groupe de Travail de l’OCDE sur la corruption ¹² . De tels mécanismes existent d’ailleurs dans le cadre d’autres conventions relatives à la lutte contre la corruption, mais ce qui en fait leur valeur est la rigueur et l’objectivité de l’analyse ainsi que la capacité du Groupe, en tant qu’organe collectif, à résister à la pression politique. Ainsi, en dehors de l’évaluation proprement dite, le processus prévoit la possibilité d’adopter les rapports par le « consensus moins un » (c’est-à-dire que le pays examiné ne peut bloquer l’adoption du rapport) ainsi que le fait que tous les rapports sont rendus automatiquement publics. Le dernier élément du puzzle visant à assurer une vraie équivalence fonctionnelle est le « name and shame » par l’adoption d’une communication publique qui est souvent reprise par les médias internationaux. L’efficacité de cette panoplie est incontestable. La loi britannique (UK Bribery Act) a été adoptée à la suite des pressions de l’OCDE et l’exposé des motifs du Projet de loi qui deviendra Sapin 2 fait ainsi explicitement référence aux rapports « publiés par l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) » ¹³ . Finalement on observe que le caractère contraignant ou non d’une norme repose bien plus sur la conscience ou l’acceptation d’être lié que sur le mode formel d’adoption de la norme. C’est d’ailleurs ce point qui fait la force du droit dit « souple » de l’OCDE par exemple dans le domaine fiscal ¹⁴ .

2. Une harmonisation de facto de l’infraction de corruption transnationale et de ses modalités de poursuite

Astrid Mignon Colombet

Cette conscience d’être lié par la norme s’illustre particulièrement à travers la mise en œuvre par les États de l’article 1^er de la Convention définissant l’infraction de corruption d’agents publics étrangers. Même si le commentaire n°3 de l’OCDE précise que « l’article 1 fixe une norme que doivent respecter les Parties, mais il ne les oblige pas à reprendre son libellé exact pour définir l’infraction en droit interne », l’infraction française de corruption d’agents publics étrangers reprend sensiblement les mêmes éléments de définition ¹⁵ .

Quant aux règles de compétence, l’article 4 prévoit que chaque État prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence à l’égard de l’infraction « lorsque l’infraction est commise en tout ou en partie sur son territoire ».

Le commentaire n° 25 de l’OCDE encourage d’ailleurs les États à interpréter largement leur compétence territoriale « de façon qu’un large rattachement matériel à l’acte de corruption ne soit pas exigé » pour fonder des poursuites ¹⁶ . Là aussi, le Code pénal français est fidèle à ce principe selon lequel chaque État est maître des poursuites sur son territoire, même si un seul fait constitutif a eu lieu sur celui-ci ¹⁷ .

Les autorités américaines ont, elles, dès 2010, pleinement appliqué ce principe en retenant une application extensive de leur compétence dans l’exercice des poursuites à l’encontre des entreprises étrangères en application du FCPA ¹⁸ . Plus récemment, la France a également ouvert dans la loi Sapin II la possibilité de poursuivre toute personne « exerçant tout ou partie de son activité économique sur le territoire français » ¹⁹ . Et depuis 2018, la France, en tant qu’autorité de poursuite, a participé au règlement coordonné de deux dossiers transnationaux majeurs ²⁰ .

Vingt ans plus tard, le bilan de l’équivalence fonctionnelle paraît de prime abord largement positif : la corruption d’agents publics étrangers est dorénavant une infraction réprimée par les 44 États-parties à la Convention ²¹ et les règles de compétence convergent entre les États. Il peut toutefois rester des difficultés dans la mise en œuvre coordonnée de ces poursuites même si l’article 4§3 de la Convention invite les États à se concerter pour déterminer le « mieux à même d’exercer les poursuites ».

Nicola Bonucci

En effet l’article 1 qui définit l’infraction est assez complexe dans sa construction. Malgré le commentaire n° 3 cité plus haut, il n’en reste pas moins que l’article 1 et ses divers commentaires sont extrêmement détaillés et que la marge de manœuvres des États est fortement encadrée. Dès lors, l’équivalence fonctionnelle de l’article 1 est plus de forme que de fond. Plus globalement la dynamique du mécanisme de suivi et du corpus que constituent les rapports d’évaluation font que sur plusieurs thèmes, nous assistons à une convergence voire à une harmonisation de facto des normes. L’exemple le plus frappant concerne l’introduction prévue pour cette année de la responsabilité pénale des entreprises en Allemagne ²² et ceci, alors même que la Convention OCDE dans son article 3.2 « Responsabilité des personnes morales » n’en fait pas une condition sine qua non ²³ pour autant que le système aboutisse à des « sanctions non pénales efficaces, proportionnées et dissuasives ». Dans ce cas l’Allemagne souhaite donc dépasser l’équivalence fonctionnelle prévue par la Convention, afin d’aligner sur le fond son droit sur celui tel qu’appliqué dans les autres États-Parties à la Convention.

On peut observer ce même mouvement qui conduit les pays à une harmonisation du droit substantiel au regard de l’article 4 de la Convention. En premier lieu il convient de noter que la législation américaine mettant en œuvre les dispositions de l’article 4 n’a jamais été contestée par le Groupe de Travail de l’OCDE. Au contraire, lors de la première évaluation des États-Unis, en 1999, le Groupe a considéré que « sur un plan général, le FCPA applique de façon détaillée et complète les normes fixées dans la Convention. Cette loi est bien articulée et répond à des impératifs pratiques du point de vue de sa portée et de son applicabilité » ²⁴ .

La polémique des dernières années sur une application extraterritoriale de la loi américaine mériterait un autre débat ²⁵ mais il suffit ici de constater que tant le Royaume-Uni avec le Bribery Act que la France avec la loi Sapin 2, ont aligné leur régime juridique sur le cadre américain en prévoyant une certaine forme d’extraterritorialité ²⁶ . La différence se situe dans la mise en œuvre car là où les États-Unis font une utilisation marquée de leurs prérogatives ce n’est pas toujours le cas du Royaume-Uni et de la France.

3. Une équivalence granulaire appliquée à la responsabilité des personnes morales

Astrid Mignon Colombet

Si nous revenons au chantier de la convergence des législations de fond, le régime de la responsabilité des personnes morales apparaît particulièrement sensible tant il touche au respect des principes fondamentaux choisis par chaque État. Si le choix de la responsabilité pénale des personnes morales semble se diffuser au sein des États- parties pour répondre à l’objectif de lutte contre la corruption, il peut exister des divergences entre, d’une part, les partisans de la responsabilité de la personne morale « reflet » ou « par ricochet » de celle de la personne physique qui la représente ²⁷ et, d’autre part, les partisans d’une responsabilité autonome de la personne morale mise en cause sur le fondement d’un défaut d’organisation ou de surveillance ²⁸ . Peut-on aller plus loin dans l’objectif d’équivalence fonctionnelle en ce domaine ?

Nicola Bonucci

Nous touchons là peut-être à l’une des limites de la notion d’équivalence fonctionnelle et qui touche au degré de granularité de l’équivalence. Imaginons que nous ayons deux pays qui connaissent le principe de la responsabilité pénale des personnes morales mais qui pour l’un exige qu’une telle responsabilité ne puisse être mise en œuvre que si l’organe dirigeant de l’entreprise a validé l’acte de corruption alors que l’autre postule une faute de l’entreprise pour toute infraction commise par un de ses employés.

Nous voyons bien dans ce cas de figure que l’équivalence au simple niveau du principe n’est pas suffisante. C’est pour cela qu’au-delà du mécanisme d’évaluation et de suivi, le Groupe de Travail a développé un « Guide de bonnes pratiques sur la mise en œuvre de certains articles de la Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales » qui se trouve en Annexe I à la Recommandation adoptée en 2009 ²⁹ . Ce « Guide des bonnes pratiques » constitue un « accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l’interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions » au sens de l’article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des Traités ce qui permet au Groupe de travail de s’y référer dans son travail de suivi. On peut dire qu’ainsi la boucle est bouclée : i) l’article 2 de la Convention pose le principe de la responsabilité des personnes morales, ii) le mécanisme de suivi constate une mise en œuvre différenciée, iii) le guide des bonnes pratiques définit de manière plus granulaire le principe posé à l’article 2, iv) le mécanisme de suivi peut vérifier la mise en œuvre sur la base du guide des bonnes pratiques et non seulement du texte de la convention.

4. Dans les « eaux inexplorées » de l’équivalence fonctionnelle : les accords « hors procès »

Astrid Mignon Colombet

Nous quittons les rives de la Convention pour rejoindre d’autres travaux de l’OCDE portant sur les accords de justice pénale négociée. Un récent rapport de l’OCDE (2019) indique que depuis 1999, sur 890 affaires de corruption transnationale, 695 (78 %) ont pu être résolues sous la forme d’accords hors procès ³⁰ définis comme regroupant des « mécanismes très divers utilisés pour régler les affaires pénales sans procédure judiciaire complète, au moyen d’un accord entre une personne physique ou morale et une autorité de poursuite ou une autre autorité » ³¹ . En France, la loi Sapin 2 s’est inscrite dans cette tendance en instaurant la convention judiciaire d’intérêt public (« CJIP ») inspirée des accords de poursuites différés (DPAs) américain et britannique et qui ouvre aux personnes morales la possibilité de conclure une forme de transaction pénale sans reconnaissance de culpabilité ³² . Ces accords hors procès ne sont pas prévus explicitement par la Convention. Peut-on néanmoins affirmer que l’objectif d’équivalence fonctionnelle a été atteint s’agissant de l’adoption des accords de justice négociée au sein des États parties à la Convention ?

Nicola Bonucci

Il me semble que sur le sujet des résolutions hors procès l’on se trouve dans des « eaux inexplorées » car la Convention est absolument muette sur le sujet et ceci, même si le Groupe de travail a effectivement examiné les différents mécanismes mis en place par tel ou tel pays. Certes le rapport de 2019 fait un certain nombre de constatations mais, à ce stade, il est difficile d’affirmer qu’il existe une équivalence fonctionnelle au regard des résolutions hors procès même si là aussi on voit pointer une certaine forme de convergence.

Les textes définitifs du règlement de l’affaire dite Airbus en France, au Royaume-Uni et aux États-Unis donnent une illustration un peu simpliste mais révélatrice de la situation : la CJIP fait 22 pages, le DPA au Royaume-Uni en fait 32 et le DPA aux États-Unis est long de 104 pages ! Les discussions en cours concernant la révision de la Recommandation de 2009 et le langage qui pourra être agréé par les Parties sur ce sujet pourront constituer une base future pour le Groupe de travail. Il est d’ailleurs intéressant de constater que, sur ce sujet comme sur tant d’autres, le droit international s’adapte à la pratique nationale plus qu’il ne l’inspire. Il convient de se rappeler, à ce titre, que la Convention OCDE s’est très largement inspirée du FCPA américain. Plus près de nous, les travaux en cours de l’UE sur le devoir de vigilance s’inspirent des termes de la norme introduite par la Loi sur le devoir de vigilance en France. Il conviendrait d’ailleurs de se pencher plus systématiquement sur la manière dont le droit national ou l’action unilatérale d’un ou plusieurs États peuvent façonner le droit international qui ensuite à son tour façonne le droit national dans une sorte de mouvement circulaire.

5. L’équivalence fonctionnelle hors de la Convention : les dispositifs de conformité

Astrid Mignon Colombet

Les dispositifs de conformité (compliance) se sont largement élaborés hors du champ conventionnel. Cependant, si l’OCDE a publié dès 2009 un guide de bonnes pratiques en matière de conformité ³³ , tous les États n’apprécient pas l’obligation de conformité mise à la charge de l’entreprise de la même manière. Alors que les États-Unis évaluent la conformité d’une entreprise dans le cadre d’une enquête pénale ³⁴ , la France a retenu un système mixte reposant sur une évaluation de la conformité par l’Agence française anticorruption (AFA) ³⁵ et, le cas échéant, dans le cadre de la conclusion et de l’exécution des accords de CJIP ³⁶ .

 Il est vrai aussi que l’objectif grandissant de détection de la corruption pourrait conduire les dispositifs de conformité à se rapprocher à terme. À l’instar des lignes directrices du Department of Justice américain, les lignes directrices conjointes du Parquet National Financier (PNF) et de l’AFA du 26 juin 2019 incitent les entreprises à révéler spontanément (self-disclosure) les faits aux autorités et à coopérer à l’enquête judiciaire par l’apport des éléments de leur enquête interne ³⁷ . Dans le sillage de la Circulaire de la Chancellerie du 2 juin 2020 incitant à la divulgation volontaire ³⁸ , les dernières recommandations de l’AFA publiées le 12 janvier 2021 précisent même, en l’absence de toute obligation d’auto-dénonciation, que l’instance dirigeante est « libre » de porter à la connaissance de l’autorité de poursuite compétente les faits de nature à constituer une infraction pénale et qu’il est essentiel de formaliser une procédure d’enquête interne ³⁹ .

Les suggestions du récent rapport du Club des Juristes « Pour un droit européen de la compliance » pourraient-elles être transposées à l’échelon de l’OCDE ⁴⁰ ? Et l’équivalence fonctionnelle peut-elle aller jusqu’à inciter les États-parties à prévoir un dispositif de révélation volontaire et d’enquête interne ?

Nicola Bonucci

Dans ce récent rapport, le Club des Juristes plaide pour un droit européen de la compliance. Le rapport est très riche et contient de nombreuses propositions intéressantes mais on peut se demander si, dans un monde globalisé, l’échelon européen est le bon et s’il est opportun d’introduire un droit dur de la compliance. Sur ce point, on peut estimer qu’une approche plus souple serait peut-être plus prometteuse. En même temps, il est vrai que le domaine de la compliance a largement évolué depuis 2009 et que le Guide des bonnes pratiques, s’il reste valable dans les grandes lignes, mériterait d’être revu et amplifié à l’occasion de la révision de la Recommandation.

Pour autant, je pense qu’il est difficile d’imaginer un cadre unique de la compliance et de son contrôle. Ainsi la France avec la création de l’AFA a semblé privilégier un contrôle de la conformité essentiellement ex ante alors que d’autres pays comme le Royaume-Uni ou les États-Unis privilégient un contrôle ex post. Est-ce à dire qu’un système est plus efficace qu’un autre ? De même sur le sujet crucial de ce qu’on appelle en français la révélation volontaire (en anglais la « self disclosure ») il serait difficile aujourd’hui d’en poser même le principe pour tous les États-parties à la Convention. Les « deals de justice » ⁴¹ font partie intégrante du système américain – qui prévoit même un barème préétabli de « plus » et « moins » – mais n’entrent que peu à peu dans les systèmes des autres pays et font l’objet d’un certain nombre de préventions, parfois à tort mais parfois à raison aussi.

Quid d’une « révélation volontaire » effectuée dans un pays où l’état de droit est bancal ? Quant aux enquêtes internes la diversité des régimes et des approches est telle que toute équivalence fonctionnelle me semble prématurée. En effet, pour qu’il y ait équivalence fonctionnelle il faut qu’il y ait un accord préalable sur deux points : que le problème existe et qu’il doit être réglé. Nous n’en sommes pas encore là même si les praticiens du droit se heurtent à des exigences parfois contradictoires.

6. Les limites de l’équivalence fonctionnelle : la responsabilité pénale des personnes physiques

Astrid Mignon Colombet

Peut-être arrivons-nous là à la pierre d’achoppement de l’équivalence fonctionnelle ; il s’agit de la responsabilité des personnes physiques lorsque celle-ci est mise en jeu dans le cadre des poursuites exercées contre la personne morale. Qu’il s’agisse des dirigeants ou des salariés, les poursuites des personnes physiques, exercées simultanément ou à la suite de la signature d’accords hors procès avec les personnes morales, suscitent de nombreuses interrogations.

En France, la loi Sapin 2 et les circulaires d’application ont clairement indiqué que les représentants légaux des personnes morales ne devaient pas bénéficier d’une immunité de poursuite tout en rappelant que le principe de l’opportunité des poursuites doit s’appliquer au cas par cas. Il en résulte une incertitude et une différence quant au régime des poursuites applicables aux personnes morales et aux personnes physiques, seules les premières pouvant bénéficier d’un accord sans reconnaissance de culpabilité. L’aveu de culpabilité semble demeurer dans certains États-parties le socle de la justice négociée applicable aux personnes physiques à l’instar de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité en France. Toutefois, d’autres États ont adopté en la matière des procédures ne supposant pas une telle reconnaissance préalable de culpabilité, telles que le patteggiamento italien ⁴² .

Ce sort différencié réservé aux personnes physiques par rapport à celui des personnes morales poursuivies pour les mêmes faits peut-elle entrer dans le champ de l’équivalence fonctionnelle ? Plus généralement, les personnes physiques sont tout à la fois au cœur de l’entreprise mise en cause pour corruption lorsqu’elles sont identifiées comme auteur ou complice et au centre du dispositif anticorruption lorsqu’elles ont le rôle de lanceur d’alerte. La Convention peut-elle traiter le sort de la personne physique, sujet du droit pénal, selon le concept d’« équivalence fonctionnelle » ?

Nicola Bonucci

Selon moi ce point va au-delà de la question d’équivalence fonctionnelle. L’on touche ici la notion même de ce que l’on entend par le droit pénal des affaires et le fait que ce droit peut trouver à s’appliquer tant à des personnes physiques qu’à des personnes morales. Cette contraction entre deux droits aux origines fort différentes, le droit pénal et le droit des affaires, a deux limites structurelles. En premier lieu, le droit pénal tel qu’imaginé par Beccaria dans « dei delitti e delle pene » est basé sur l’individualisation de la responsabilité et de la peine, ce qui fonctionne parfaitement pour les personnes physiques mais bien plus difficilement pour les personnes morales. En deuxième lieu, les intérêts des uns peuvent objectivement se heurter aux intérêts des autres.

Nous le voyons avec le concept de révélation volontaire de la part des entreprises qui peuvent ainsi mettre en cause leurs propres dirigeants ou employés, mais nous l’observons également dans le cadre du lanceur d’alerte.

Les États-Unis ont mis en place un système de rétribution pour les lanceurs d’alerte et la Securities and Exchange Commission a annoncé une année 2020 record ⁴³ .

Force est de constater que le système mis en place par les États-Unis a pour objectif de dissocier la situation de l’individu de celle de l’entreprise en jouant l’un contre l’autre. En Europe nous n’en sommes pas (encore) là !Cette divergence de fond a été partiellement gommée par l’équivalence fonctionnelle qui a permis une mise en œuvre de ces dispositions de manière harmonisée mais sans heurter les principes et les cultures juridiques de chaque pays. Cette approche s’est révélée efficace et pourrait être utilisée dans d’autres domaines du droit international ; d’ailleurs l’OCDE s’en est quelque peu inspirée dans le domaine fiscal ⁴⁴ . Il n’en reste pas moins que l’approche fonctionnelle, à elle seule, ne peut apporter toutes les réponses à un monde dans lequel l’économie est totalement globalisée et le droit reste essentiellement territorialisé.

1. P. Moulette, « Le rôle de l’OCDE dans la lutte contre la corruption internationale », Revue européenne du droit, sept. 2020, p. 124.
2. E. Jayme, « Identité culturelle et intégration : le droit international privé postmoderne », Cours général de droit international privé, 1995, p 105. Académie de droit international de la Haye, tome 251, pp. 9-267.
3. V. p.16 du document “Treaties and Other International Agreements: The Role of the United States Senate”, 2001.
4. Convention de Vienne sur le droit des traités, 1969.
5. Il existe très peu de textes analytiques de la Convention OCDE : voir M. Pieth, L. Low, N. Bonucci (Eds.), The OECD Convention on Bribery : A Commentary, Cambridge University Press, 2013, voir aussi la présentation de Mark Pieth devant l’OEA disponible ici.
6. Commentaires relatifs à l’article 12 de la Convention.
7. M. Delmas-Marty, M. Pieth, U. Sieber, Les chemins de l’harmonisation pénale, Harmonising criminal law, UMR de droit comparé de Paris, volume 5, p. 425.
8. Communiqué de presse de l’OCDE, « L’OCDE déplore le peu de condamnations en France pour corruption transnationale mais reconnaît les efforts récents pour assurer la pleine indépendance du parquet », 23 octobre 2012.
9. Communiqué de presse de l’OCDE, « Déclaration du Groupe de travail de l’OCDE sur la mise en œuvre par la France de la Convention sur la corruption d’agents publics étrangers », 23 octobre 2014.
10. Rapport d’information du sénateur José Balarello sur le Projet de loi modifiant le Code pénal et le Code de procédure pénale et relatif à la lutte contre la corruption, Rapport 42 (1999-2000).
11. V. à ce propos M. Gavouneli, « L’effet normatif des mécanismes de suivi : l’exemple de la lutte contre la corruption », in Le Pouvoir normatif de l’OCDE, journée d’études de Paris organisée par la SFDI, Éditions Pedone, 2014.
12. V. à ce propos, F. Pagani, « L’examen par les pairs : un instrument de coopération et de changement Analyse d’une méthode de travail de l’OCDE ». Étude disponible sur le site de l’OCDE.
13. V. le Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, n° 3623, déposé le 30 mars 2016.
14. Sur le droit souple, voir l’étude annuelle du Conseil d’État (2013).
15. Art. 435-3 du Code pénal.
16. Commentaires sous l’art. 4§1 de la Convention OCDE.
17. Art. 113-2, alinéa 2 du Code pénal : « L’infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ».
18. A. Mignon Colombet, “Transnational Negotiated Justice : the Cornerstone of an Organized Extraterritoriality ?”, Revue européenne du droit, sept. 2020 ; DOJ, SEC, FCPA, A Ressource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act, 2012, p. 12.
19. Art. 435-6-2 et 435-11-2 du Code pénal.
20. OCDE, Rapport, Resolving Foreign Bribery Cases with Non-Trial Resolutions, 2019, p. 119 : le tableau « Ten largest Foreign Bribery Enforcement Actions among the Parties of the Convention » mentionne Société Générale avec la France et les États-Unis comme autorités de poursuite ; et le dossier Airbus SE le 31 janvier 2020.
21. OCDE, « Réexamen de la Recommandation anticorruption de 2009 : Consultation écrite avec les parties prenantes », 2019.
22. V. A. R. Jevtic, “Corporate criminal liability in Germany: an overdue reform?”, Contributions en ligne de la Revue des Juristes de Sciences Po, 1^er novembre 2020.
23. V. le commentaire n°20 lié à l’art. 2 de la Convention « Responsabilité des personnes morales ».
24. OCDE, Rapport d’examen de l’application de la Convention et de la Recommandation de 1997.
25. Voir à ce propos le Rapport de Phase 4 sur la mise en œuvre de la Convention OCDE par les États-Unis.
26. Sur la portée très large de cette disposition de la loi Sapin II voir la Circulaire de politique pénale en matière de lutte contre la corruption internationale du 2 juin 2020.
27. Art. 121-2 du Code pénal ; par ex.  Cass. crim., 2 déc. 1997 : JCP G 1998, II, 10023, rapp. F. Desportes.
28. Pour une illustration v. M. Galli, « Une justice pénale propre aux personnes morales », Revue de sciences criminelles, 2018, p. 359.
29. Recommandation de l’OCDE visant à renforcer la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.
30. OCDE, op.cit., page 14.
31. OCDE, « La résolution des affaires de corruption transnationale au moyen des accords hors procès », 2019, p. 3.
32. Art. 41-1-2 du Code de procédure pénale.
33. Annexe 2 de la Recommandation OCDE de 2009 précitée.
34. T. Baudesson, C. Merveilleux du Vignaux, « Les conditions d’ouverture des accords de règlement », RICEA, février 2021, p. 15 ; DOJ, Evaluation of Corporate compliance Programs, June 2020 : “Because a corporate compliance program must be evaluated in the specific context of a criminal investigation, the Criminal Division does not use any rigid formula to assess the effectiveness of corporate compliance programs”.
35. Art. 1^er de la loi Sapin 2.
36. Art. 41-1-2 2° et R 15-33-60-7 du Code de procédure pénale ; Lignes directrices conjointes PRF-AFA sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public du 26 juin 2019.
37. Lignes directrices conjointes, op. cit., p. 9.
38. Circulaire du ministère de la Justice du 2 juin 2020 en matière de lutte contre la corruption internationale.
39. Recommandations de l’AFA, 12 janvier 2021, points n° 81, 270, 278.
40. Rapport du Club des juristes, « Pour un droit européen de la compliance », novembre 2020.
41. Pour reprendre le titre du livre dirigé par A. Garapon et P. Servan-Schreiber, Deals de Justice : Le marché américain de l’obéissance mondialisée, PUF, 2013, p. 208.
42. Rapport de l’OCDE, « La résolution des affaires de corruption transnationale au moyen d’accords hors procès », 2020, p. 66.
43. Communiqué de presse, “SEC Whistleblower Program Ends Record-Setting Fiscal Year With Four Additional Awards”, 30 sept. 2020.
44. V. à ce propos l’approche suivie dans la Convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert des bénéfices adoptée à Paris le 24 nov. 2016.