Géopolitique de la transition énergétique

1. L’internationalisation des transactions énergétiques

L’histoire de l’énergie peut être écrite sous une multitude de perspectives, selon l’objet mis en valeur dans chaque récit ¹ . Un foyer, une rivière, une activité, un événement, une ressource spécifique, une technologie donnée, un pays, une région, un processus mondial ou une combinaison de ces éléments sont quelques-uns des objets autour desquels un récit sur l’énergie a été construit ² . Par conséquent, la périodisation utilisée et les points d’inflexion choisis comme jalons ne sont naturellement pas les mêmes, pas plus que leur pertinence pour d’autres disciplines. Du point de vue de la pratique sociale et de la discipline que nous appelons le droit international, trois grands points d’inflexion sont particulièrement pertinents.

Le premier est le processus lent et à multiples facettes connu sous le nom de révolution industrielle, qui s’est déroulé à partir de la fin du XVIII^e siècle en Angleterre, puis ailleurs ³ . La révolution industrielle est d’une importance capitale pour l’étude du droit international de l’énergie, avant tout parce qu’elle a marqué le passage d’une économie essentiellement « organique » (à base d’êtres humains, d’animaux, de bois ou de charbon) à une économie essentiellement « minérale » basée sur le charbon ⁴ . Même si la recherche de « stocks » de ressources énergétiques minérales dans les pays étrangers pour les utiliser dans la métropole est restée limitée, la révolution industrielle a ajouté une certaine internationalisation des transactions énergétiques, à la fois directement et indirectement. Directement, le passage au charbon et, à partir de la seconde moitié du XIX^e siècle, l’utilisation croissante du pétrole ont exigé l’extraction des ressources énergétiques là où se trouvaient leurs gisements.

Même si la recherche de « stocks » de ressources énergétiques minérales dans les pays étrangers pour les utiliser dans la métropole est restée limitée, la révolution industrielle a ajouté une certaine internationalisation des transactions énergétiques, à la fois directement et indirectement.

jorge E. Viñuales

Tant que cet emplacement se trouvait sur un territoire contrôlé par un État, y compris les possessions coloniales, cette mesure d’internationalisation juridique restait limitée. Cependant, les transactions énergétiques ont également été internationalisées de manière indirecte, grâce aux possibilités offertes par le charbon pour le transport à longue distance (pour l’accès aux marchés à l’étranger, l’extraction des ressources et les expéditions militaires) et à la forte dépendance des esclaves en tant que partie de l’énergie humaine soutenant le mécanisme du « commerce triangulaire » qui a permis et soutenu la révolution industrielle en Angleterre.

Dans un livre influent ⁵ , l’historien économique K. Pomeranz se demande pourquoi la révolution industrielle est survenue en Angleterre ⁶ plutôt que dans le delta du Yangzi, malgré les conditions favorables dans les deux régions. Sa réponse repose sur deux facteurs principaux, à savoir la disponibilité fortuite d’importantes réserves de charbon en Angleterre et, non moins important, le commerce triangulaire entre l’Angleterre (qui exportait des produits manufacturés vers ses colonies et anciennes colonies américaines), l’Afrique de l’Ouest (d’où les esclaves étaient envoyés vers les Amériques) et les Amériques (qui s’appuyaient sur une main-d’œuvre esclave bon marché pour produire les matières premières acquises par la Grande-Bretagne en échange de produits manufacturés).

Ces deux facteurs – l’abondance du charbon en Angleterre et la « prime naturelle » importée de l’étranger – ont permis un développement intensif du capital et des produits manufacturés, avec une population croissante alimentée par les ressources naturelles d’outre-mer cultivées/extraites par les esclaves. Ainsi, l’esclavage en tant que forme d’énergie humaine commercialisée a servi de catalyseur pour la transition vers la matrice énergétique des combustibles fossiles.

Le deuxième point d’inflexion pertinent pour une perspective de droit international s’est également déroulé sur plusieurs décennies, mais principalement au lendemain de la Seconde Guerre mondiale. L’effort de reconstruction d’après-guerre a nécessité des quantités croissantes de ressources énergétiques, principalement du charbon et du pétrole, qui ne pouvaient être satisfaites par les seuls gisements intérieurs.

L’affirmation des pouvoirs souverains sur les ressources du plateau continental, déclenchée par la proclamation du président américain Truman en 1945 ⁷ , et la répartition interne des pouvoirs sur le pétrole des terres submergées entre le gouvernement fédéral et les États de l’Union ⁸ , illustrent tous deux une compréhension de plus en plus aiguë de cet impératif. Plus généralement, l’exploitation des ressources en combustibles fossiles dans les terres étrangères était une activité extrêmement rentable, et elle était essentiellement sous le contrôle des compagnies pétrolières internationales des États-Unis ou des puissances coloniales ⁹ . Dans un contexte de décolonisation post-1945 caractérisé par l’émergence de nombreux États nouvellement indépendants désireux d’utiliser leurs propres ressources pour leur développement national, cette configuration a conduit à un degré supplémentaire d’internationalisation des transactions énergétiques.

Deux questions principales se sont posées, qui ont depuis lors déterminé les aspects juridiques de la géopolitique du pétrole et du gaz. La première était la question des pouvoirs juridiques sur l’énergie et, plus généralement, la détermination des règles conférant ces pouvoirs et attribuant des pouvoirs en cas de revendications concurrentes. L’autre était l’organisation de la transaction énergétique basée sur ces pouvoirs. L’inadéquation géographique entre les pays où les gisements d’énergie sont principalement situés et ceux où ils sont principalement consommés a en effet nécessité des investissements étrangers importants de la part des seconds dans les premiers afin d’exploiter les gisements en question. Elle reposait également sur l’hypothèse que la circulation des capitaux, des équipements et des ressources énergétiques (ou du produit raffiné) ainsi produits serait rendue possible et protégée.

Un troisième point d’inflexion de l’histoire de l’énergie se déroule sous nos yeux en raison des implications beaucoup plus profondes et longtemps négligées de l’économie des « combustibles minéraux », à savoir ses implications environnementales, dont le changement climatique est la manifestation la plus marquante.

jorge E. viñuales

À l’heure actuelle, un troisième point d’inflexion se déroule sous nos yeux en raison des implications beaucoup plus profondes et longtemps négligées de l’économie des « combustibles minéraux », à savoir ses implications environnementales, dont le changement climatique est la manifestation la plus marquante ¹⁰ . Ce processus à multiples facettes de transition de formes d’énergie et de procédés à forte intensité de carbone vers des formes d’énergie et des procédés à faible intensité de carbone, souvent appelé « transition », a des implications très importantes pour le droit international de l’énergie.

2. La transition énergétique

Les manifestations financières et technologiques de cette transition sont complexes. La consommation totale d’énergie finale a suivi une trajectoire ascendante à moyen et long terme, interrompue en 2020 par les mesures de gestion de la pandémie du Covid-19, mais qui devrait se poursuivre. L’augmentation de la consommation d’énergie a entraîné une hausse de la consommation globale de combustibles fossiles, de nucléaire et de biomasse traditionnelle (avec, là encore, l’importante mise en garde de la pandémie, qui a massivement affecté les transports).

Un rapport 2020 du REN21, un réseau international multipartite enregistré en Allemagne et basé à Paris, quantifie cette augmentation à environ 5,7 %, ce qui est inférieur à l’augmentation de 7,2 % de la demande énergétique globale sur la même période (2013-2018), mais une augmentation néanmoins ¹¹ . Ce n’est donc pas dans les chiffres absolus que la transition est la plus visible, mais dans les parts relatives. Au cours de la même période, les énergies renouvelables modernes (principalement le solaire et l’éolien) ont connu une croissance beaucoup plus rapide (21,5 %) que la consommation d’énergie et les autres sources d’énergie. Si l’on considère les nouveaux investissements financiers (annuels) dans les nouvelles capacités de production d’énergie, la croissance des énergies renouvelables modernes est également frappante. Entre 2018 et 2019, la capacité de production d’électricité (mesurée en gigawatts) est passée de 512 à 627 GW pour l’énergie solaire photovoltaïque (22 %) et de 591 à 651 GW pour l’énergie éolienne (10 %). Le premier pays au niveau des investissements et des nouvelles capacités dans le domaine du solaire photovoltaïque et de l’éolien est la Chine, suivie des États-Unis, puis d’autres pays comme le Japon (pour l’investissement global et le solaire photovoltaïque), l’Inde (pour l’investissement global, le solaire photovoltaïque et l’éolien) et le Royaume-Uni (uniquement pour l’éolien).

D’après le World Energy Outlook 2020, un rapport annuel influent produit par l’Agence internationale de l’énergie (AIE), les systèmes d’énergie solaire dans la plupart des grands pays peuvent désormais produire de l’électricité à un coût inférieur à celui du charbon et du gaz ¹² . Une autre conclusion importante de ce rapport est que les avantages d’une électricité moins chère et plus propre (l’électricité gagnant du terrain dans la fourniture de services thermiques et de transport) ¹³ exercent une forte pression sur la nécessité de réseaux électriques appropriés (réseaux et lignes de transmission), à un moment où le choc du Covid-19 a affaibli financièrement les entreprises de services publics qui entreprennent de tels développements d’infrastructures. Ainsi, « les réseaux électriques pourraient s’avérer être le maillon faible de la transformation du secteur de l’électricité » ¹⁴ .

La transition technologique est donc claire lorsqu’elle est envisagée sous l’angle des énergies renouvelables modernes. Les implications plus larges de la transition sont toutefois beaucoup plus difficiles à déterminer.

3. De la transition à la transformation

3.1 Géopolitique de la transformation énergétique

Une tentative de cartographie des implications profondes ou, en d’autres termes, de la « transformation » induite par la transition énergétique est présentée dans un rapport de 2019 de la Commission mondiale sur la géopolitique de la transformation énergétique ¹⁵ , commandé par le directeur de l’Agence internationale pour les énergies renouvelables (IRENA) et présidé par l’ancien président islandais, Ólafur Ragnar Grímsson.

Il s’agit d’une tentative importante pour cartographier et évaluer les implications de la transition énergétique en cours dans la perspective d’une redistribution mondiale du pouvoir. Comme indiqué dans l’introduction du rapport : « [L]e déploiement accéléré des énergies renouvelables a mis en route une transformation énergétique mondiale qui aura de profondes conséquences géopolitiques. Tout comme les combustibles fossiles ont façonné la carte géopolitique au cours des deux derniers siècles, la transformation énergétique modifiera la répartition mondiale du pouvoir, les relations entre les États, le risque de conflit et les moteurs sociaux, économiques et environnementaux de l’instabilité géopolitique » ¹⁶ .

Les moteurs de cette transformation, selon le rapport (qui résume un ensemble plus large de travaux publiés dans les principales revues évaluées par les pairs), sont la baisse des coûts de l’électricité produite à partir de sources renouvelables non hydrauliques, les problèmes de pollution et de changement climatique causés par les combustibles fossiles, la diffusion des politiques de promotion des énergies renouvelables, l’innovation technologique, les demandes croissantes des actionnaires et un changement majeur de l’opinion publique ¹⁷ .

En ce qui concerne les raisons pour lesquelles cette transformation affecte la géopolitique, elles sont liées à la plus grande disponibilité des ressources énergétiques renouvelables (par opposition aux combustibles fossiles géographiquement concentrés), au fait qu’il s’agit de « flux » plutôt que de « stocks » (donc non épuisables), à la capacité de déployer les énergies renouvelables à toute échelle, du niveau macro au niveau micro (ce qu’on appelle les « effets démocratisants » des énergies renouvelables), et à la baisse rapide de leurs coûts marginaux, qui nécessite toutefois des conditions réglementaires et de marché stables ¹⁸ .

3.2. La géopolitique des actifs de combustibles fossiles échoués

Un exemple peut mettre en lumière ces considérations géopolitiques plutôt abstraites. Une étude largement diffusée et publiée en 2018 dans Nature Climate Change a montré que, en raison notamment de la diffusion des énergies renouvelables, des systèmes de transport électrique et des mesures d’efficacité, la demande (et non l’offre) de combustibles fossiles devrait atteindre un pic puis diminuer entre 2030 et 2040 ¹⁹ . Du point de vue des pays qui produisent à un coût relativement élevé, comme le Canada et le Venezuela, mais aussi les États-Unis et la Russie, on estime que la baisse de la demande aura des effets majeurs sur la viabilité de l’ensemble de leur industrie des combustibles fossiles, car cette demande sera satisfaite par des producteurs à faible coût (par exemple les pays du Golfe). En revanche, pour les importateurs nets de combustibles fossiles tels que la Chine et le Japon, l’effet de ce phénomène sur leur produit intérieur brut serait positif. Ces résultats sont basés sur l’utilisation de techniques de modèles d’évaluation intégrée à haute résolution et en conditions de non-équilibre ²⁰ . L’étude a identifié les « gagnants » et les « perdants » possibles de cette transition.

Au niveau national, l’ajustement structurel qu’implique la transition énergétique dans les pays dont les industries des combustibles fossiles sont (comparativement) peu compétitives peut gravement affecter certains secteurs spécifiques de la population, en particulier les travailleurs de ces industries. Selon les forces politiques soutenues par ces groupes, ces importantes implications de la transition pourraient créer un terrain fertile pour une politique populiste dans des pays clés, avec la volatilité qui en découle pour les relations internationales.

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Contrairement aux études précédentes, les projections de cette étude ne sont pas basées sur l’adoption de nouvelles politiques climatiques, mais sont entièrement motivées par des décisions déjà prises dans le passé, qui ont placé le monde dans une trajectoire technologique généralisée et peut-être irréversible. Cependant, si de nouvelles politiques climatiques, visant à atteindre l’objectif de l’Accord de Paris de rester nettement en dessous de 2 °C par rapport aux niveaux préindustriels, sont effectivement adoptées et que les producteurs de combustibles fossiles à faible coût poursuivent leur production aux niveaux actuels, l’impact négatif sur les producteurs de combustibles fossiles à coût élevé serait beaucoup plus profond et plus perturbateur (l’ensemble des industries des combustibles fossiles du Canada, de la Russie et des États-Unis pourrait s’effondrer). L’étude a été largement diffusée dans les médias, retweeté par des personnalités telles que l’ancien vice-président américain Al Gore, reprise dans les processus politiques nationaux (par exemple, les campagnes de désinvestissement et l’opposition au développement de nouveaux combustibles fossiles), et utilisé dans les principaux rapports institutionnels tels que le Rapport spécial sur l’objectif 1,5C publié par le Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat (GIEC) ²¹ , le Rapport 2018 sur la nouvelle économie climatique ²² , et le Rapport de 2019 précité sur la géopolitique de la transformation énergétique mondiale ²³ . Il s’agit bien entendu d’une tentative d’anticipation des scénarios futurs possibles et, à ce titre, d’une mise en garde. Mais il vaut, à tout le moins, la peine d’être pris en considération. Deux extensions potentielles de cette étude concernent la redistribution du pouvoir aux niveaux international et national.

Au niveau international, la Chine gagnerait beaucoup à accélérer la transition énergétique, non seulement parce que cela l’aiderait à résoudre son grave problème de pollution atmosphérique, mais aussi parce que cela favoriserait la compétitivité de sa propre industrie des énergies renouvelables à l’étranger et, en sapant la puissance économique des États-Unis et de la Russie, elle renforcerait sa position stratégique par rapport à deux concurrents géopolitiques clés. L’UE, en tant que grand importateur de combustibles fossiles et partisan résolu de la transition vers une économie à faibles émissions de carbone par le biais de sa politique industrielle, gagnerait également beaucoup à l’accélération de la transition, tant en termes d’importations moins chères que de compétitivité sur les marchés internationaux.

Toutefois, au niveau national, l’ajustement structurel qu’implique la transition énergétique dans les pays dont les industries des combustibles fossiles sont (comparativement) peu compétitives peut gravement affecter certains secteurs spécifiques de la population, en particulier les travailleurs de ces industries. Selon les forces politiques soutenues par ces groupes, ces importantes implications de la transition pourraient créer un terrain fertile pour une politique populiste dans des pays clés, avec la volatilité qui en découle pour les relations internationales. Même dans des pays comme la Chine, qui ont été les fers de lance du passage aux énergies renouvelables, les implications massives de l’abandon des combustibles fossiles auraient un impact considérable sur la main d’oeuvre nationale de ce secteur.

3.3 La géopolitique des matières premières critiques

Une dimension de la nouvelle géopolitique énergétique qui n’est pas suffisamment prise en compte dans les travaux discutés jusqu’à présent concerne les « matières premières critiques » (MRC), à savoir certains composants minéraux qui sont stratégiquement importants pour les technologies des énergies renouvelables (batteries Li-ion, piles à combustible, énergie éolienne, moteurs électriques de traction, technologie PV), l’intelligence artificielle, l’économie numérique et la défense. L’UE, le Japon et les États-Unis ont établi des listes spécifiques de MRC, qui sont régulièrement mises à jour ²⁴ . La répartition géographique de la production de MRC est fortement concentrée dans un certain nombre de pays. Cela introduit une dimension importante de la géopolitique des minéraux, à l’instar des concentrations de pétrole et de gaz dans certains grands producteurs. Entre 2021 et 2016, la Chine était à elle seule le principal fournisseur mondial de 66 % des MRC ²⁵ et de 44 % de celles fournies à l’UE ²⁶ .

Pour certaines MRC, largement utilisées dans l’énergie éolienne et les véhicules électriques ²⁷ , tels que les éléments des terres rares lourdes (HREE ²⁸ ) et les éléments des terres rares légères (LREE ²⁹ ), la Chine représentait à elle seule 86 % de l’approvisionnement mondial et la quasi-totalité (98-99 %) de ceux importés par l’UE ³⁰ . En ce qui concerne la technologie photovoltaïque, elle repose sur des MRC tels que le borate, le gallium, le germanium, l’indium et le silicium métallique ³¹ . À l’exception du borate, dont le principal fournisseur mondial est la Turquie, le principal fournisseur mondial de tous ces autres MRC est la Chine (gallium : 80 %, germanium : 80 %, indium : 48 %, silicium métallique : 66 %) ³² . Pour gérer les risques d’une éventuelle rupture d’approvisionnement, l’UE s’approvisionne pour la plupart de ces MRC dans des pays autres que la Chine (Turquie, Allemagne, Finlande, France et Norvège ³³ ). Quant aux batteries, qui constituent une technologie clé tant pour le stockage de l’électricité que pour les véhicules électriques, leur production repose sur des matériaux tels que le cobalt, le lithium, le graphite naturel, le niobium, le silicium métallique et le titane, ainsi que sur des matériaux non critiques comme le cuivre, le manganèse et le nickel ³⁴ . Les principaux fournisseurs de ces intrants sont dispersés dans le monde entier, mais tous n’ont pas la même importance. Le cobalt et le nickel (comme base pour les cathodes), le lithium (comme matériau électrolyte) et le graphite naturel (comme base pour les anodes) sont les plus importants. La Chine est le principal fournisseur mondial de graphite naturel (69 %) et la République démocratique du Congo celui de cobalt (59 %) ³⁵ . En ce qui concerne ce dernier, certains craignent que la « Belt and Road Initiative » (BRI) n’entraîne un contrôle économique chinois sur les réserves de minéraux stratégiques en Afrique, notamment le cobalt en RDC ³⁶ . Le lithium, qui est un composant clé, est principalement produit en Argentine (16%), en Australie (29%) et au Chili (40%), mais 45% du raffinage des minéraux de roche dure de lithium est basé en Chine ³⁷ .

Les plaintes contre les restrictions à l’exportation de matières premières et de terres rares par la Chine, déposées au cours de la dernière décennie devant les organes de règlement des différends de l’OMC, certains litiges relatifs aux investissements étrangers dans le domaine de la prospection de terres rares et la ruée vers l’exploitation minière des grands fonds marins pour ces minéraux ne sont que quelques illustrations, évoquées ci-après, du rôle du droit international dans la nouvelle géopolitique de la transformation énergétique.

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Ce dernier point soulève une dimension qui est bien couverte dans les rapports commandés par l’UE pour mettre à jour sa liste de CMR, à savoir la perturbation des flux en raison de blocages potentiels dans la chaîne d’approvisionnement. Pour reprendre l’exemple des batteries, la Chine joue un rôle prépondérant non seulement au niveau de l’approvisionnement en matières premières mais, plus encore, au niveau du traitement des matériaux (pour les cathodes et les anodes), du développement des composants (cathodes, anodes, électrolytes, séparateurs) et des assemblages (cellules e-ion) ³⁸ . Dans un tel contexte, la gouvernance du flux continu de matériaux au sein des chaînes d’approvisionnement mondiales reste une question majeure, tout comme dans la géopolitique classique du pétrole et du gaz. Les plaintes contre les restrictions à l’exportation de matières premières et de terres rares par la Chine, déposées au cours de la dernière décennie devant les organes de règlement des différends de l’OMC, certains litiges relatifs aux investissements étrangers dans le domaine de la prospection de terres rares et la ruée vers l’exploitation minière des grands fonds marins pour ces minéraux ne sont que quelques illustrations, évoquées ci-après, du rôle du droit international dans la nouvelle géopolitique de la transformation énergétique.

4. Gouverner la transformation énergétique

4.1 Les « lignes de front » juridiques

Dans les changements de pouvoir décrits dans les paragraphes précédents, le droit international (et le droit en général) est un « champ de bataille » essentiel. Le vaste processus de transformation de l’énergie peut être particulièrement turbulent d’un point de vue juridique. À l’heure actuelle, il est important d’identifier, avec un certain degré de spécificité, les principales « lignes de front » juridiques où la concurrence géopolitique trouve son expression en termes juridiques. Cette identification est un point de départ nécessaire pour une stratégie juridique systématique, une « politique juridique étrangère » ³⁹ , à développer en ce qui concerne la géopolitique de la transformation énergétique et pour explorer les voies adéquates de coopération internationale.

Il est important d’identifier, avec un certain degré de spécificité, les principales « lignes de front » juridiques où la concurrence géopolitique trouve son expression en termes juridiques. Cette identification est un point de départ nécessaire pour une stratégie juridique systématique, une « politique juridique étrangère », à développer en ce qui concerne la géopolitique de la transformation énergétique et pour explorer les voies adéquates de coopération internationale.

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Dans les paragraphes suivants, je fournis quelques illustrations choisies dans différents contextes juridiques. Ces exemples peuvent être regroupés en trois grandes catégories, à savoir l’utilisation du droit international, en relation avec : les tensions découlant du contrôle des ressources ; les défis de la transformation énergétique et la stabilité des politiques de soutien aux énergies renouvelables.

4.2 Contrôle des nouvelles ressources

Les luttes pour le contrôle des ressources clés qui sous-tendent la transition énergétique ont trouvé leur expression dans toute une série de contextes juridiques internationaux.

Une série de litiges concerne la position dominante de la Chine en tant que principal fournisseur mondial d’un large éventail de matières premières critiques et non critiques. Même lorsque certaines matières premières ont d’autres fournisseurs importants, la Chine joue souvent un rôle majeur dans les étapes ultérieures de leur chaîne d’approvisionnement, telles que le traitement des matériaux et/ou le développement de composants et/ou les assemblages. Plus une chaîne d’approvisionnement pour une matière première donnée est dominée par un pays, plus le risque de blocages potentiels et de perturbations des flux est élevé. D’où l’importance de la réglementation des exportations.

Les trois principales affaires portées devant les organes de règlement des différends de l’OMC dans ce domaine concernent les mesures à l’exportation, et elles ont été déclenchées par des plaintes émanant soit des États-Unis, dans China – Raw Materials ⁴⁰ et China – Rare Earths ⁴¹ , soit de l’UE, dans China – Duties on Raw Materials ⁴² . Les matériaux en jeu dans chaque cas comprennent certains qui sont des intrants clés des technologies de transition énergétique, comme le silicium métallique et l’indium (pour les panneaux solaires photovoltaïques), les terres rares (pour l’énergie éolienne et les véhicules électriques), et le cobalt et le graphite (pour les batteries).

Cependant, on ne peut pas dire que les litiges sont uniquement liés à la transition énergétique, étant donné l’ensemble plus large de matériaux concernés et leur application beaucoup plus large au-delà des technologies de transition énergétique. Par exemple, le molybdène, métal en jeu dans China – Rare Earths, est surtout utilisé en métallurgie pour fabriquer des alliages métalliques destinés à toute une série d’usages, notamment les foreuses, les moteurs à réaction et les turbines de production d’énergie. Dans l’industrie chimique, le molybdène est également utilisé comme catalyseur pour le traitement du pétrole. Le spath fluor, en jeu dans l’affaire China – Raw Materials, est utilisé pour les batteries mais aussi pour la production d’aluminium et dans l’industrie chimique pour produire du fluorure d’hydrogène, une matière première pour les réfrigérants, l’essence, les plastiques et les herbicides, entre autres applications.

La même mise en garde s’applique à certaines demandes d’investissement étranger découlant de projets miniers relatifs à certaines matières premières critiques et non critiques. Dans trois d’entre elles (Stans Energy v. Kirghizistan ⁴³ ; Cortec v. Kenya ⁴⁴ et l’avis de différent déposé par Montero Mining contre Tanzania ⁴⁵ ), l’exploitation minière des terres rares a occupé une place importante. Mais souvent, l’accent mis sur les intrants métallurgiques, tels que le molybdène (Metal-Tech v. Ubekistan ⁴⁶  ; Montero Mining v. Tanzania) ou le manganèse (Nabodaya Trading v. Gabon ⁴⁷ ), brouille considérablement le lien entre le litige et la transition énergétique. Dans tous les cas, cependant, la transaction sous-jacente illustre la recherche de nouveaux gisements de ces matériaux dans des pays (par exemple, le Kenya, le Kirghizstan, la Tanzanie, l’Ouzbékistan) autres que les principaux fournisseurs, principalement la Chine (pour les terres rares et le molybdène).

Une analyse plus détaillée de ces litiges et peut-être de nombreux autres pourrait mettre en évidence une autre manifestation de la transition énergétique au niveau des litiges miniers. À titre d’illustration, fin 2018, un litige est apparu entre le Chili et un investisseur américain, Albemarle Corp ALB.N, concernant le prix réduit offert par ce dernier aux entreprises produisant des métaux pour batteries au Chili. Le lithium est un élément clé de la production de batteries et tant le Chili qu’Albemarle sont des acteurs mondiaux majeurs dans la chaîne d’approvisionnement du lithium. Le Chili a menacé d’introduire une demande d’arbitrage commercial pour faire appliquer les termes d’un accord de 2016, qui exigeait le prix réduit, mais finalement le litige a été géré par le biais de négociations ⁴⁸ . Pourtant, en 2020, les tensions sont réapparues, cette fois-ci d’une manière qui révèle plus clairement les profondes implications géopolitiques de tels litiges. Comme l’a fait remarquer un commentateur : « La querelle aux enjeux élevés survient alors qu’Albemarle s’efforce d’augmenter la production au Chili et de prendre le contrôle de Greenbushes en Australie, la plus grande mine de lithium au monde, afin de répondre à une demande qui devrait tripler pour le métal clé des batteries d’ici 2025, les constructeurs automobiles produisant davantage de véhicules électriques » ⁴⁹ . Les réserves de lithium sont fortement concentrées en Amérique du Sud, dans le « triangle du lithium » (Argentine, Bolivie et Chili), suivi par l’Australie et la Chine ⁵⁰ . Un litige comme celui-ci et le régime juridique qui lui est applicable ont donc une importance plus large pour la transition énergétique, et donc pour la transformation énergétique également.

Un litige comme celui-ci et le régime juridique qui lui est applicable ont donc une importance plus large pour la transition énergétique, et donc pour la transformation énergétique également.

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Une dernière illustration est fournie par le régime de l’exploitation minière des grands fonds marins, c’est-à-dire l’exploitation de la « Zone », plus précisément des fonds marins et du sous-sol au-delà de la juridiction nationale ⁵¹ . Les principales cibles sont les nodules polymétalliques (PMN), les encroûtements de ferromanganèse riches en cobalt (CFC) et les sulfures massifs des fonds marins (SMS), qui contiennent toute une série de matériaux critiques et non critiques allant du cobalt, du manganèse, du nickel et du tungstène au lithium, au germanium, au molybdène et aux terres rares utilisées dans les batteries, les technologies d’énergie renouvelable et les véhicules électriques. L’extraction de ces ressources est coûteuse, dangereuse et nuisible à l’environnement. Toutefois, l’importance géopolitique croissante de certains des minéraux présents dans la Zone a stimulé les investissements dans cette activité ⁵² .

4.3 Remettre en question la transformation énergétique

Les défis de la transformation socio-économique induite par la transition énergétique révèlent toute une série de potentialités des institutions juridiques existantes, tant internationales que nationales, qui apparaissent ainsi comme des lignes de front particulièrement pertinentes dans ce processus.

Le débat sur la compatibilité commerciale des subventions aux combustibles fossiles d’une part et aux énergies renouvelables d’autre part en est une illustration éclatante. Selon une étude de l’IRENA ⁵³ , le total des subventions énergétiques directes (transferts financiers) aux combustibles fossiles, aux énergies renouvelables et à l’énergie nucléaire s’élevait à au moins 634 milliards de dollars en 2017. Les subventions aux combustibles fossiles s’élevaient à 447 milliards de dollars, tandis que les subventions aux énergies renouvelables représentaient 128 milliards de dollars (pour la production d’électricité) et 38 milliards de dollars (pour les biocarburants). Les externalités négatives non chiffrées des subventions aux combustibles fossiles (effets négatifs causés par les transactions de combustibles fossiles et non pris en charge – internalisés – par les participants aux transactions) se sont élevées à la somme astronomique de 3.100 milliards de dollars la même année, soit 19 fois les subventions aux énergies renouvelables (électricité et biocarburants confondus).

Dans ce contexte, on pourrait s’attendre à ce que le droit du commerce international favorise l’abandon des subventions aux combustibles fossiles ou, du moins, les place juridiquement et pratiquement sur un pied d’égalité avec les subventions aux énergies renouvelables. Pourtant, les conclusions d’une étude détaillée sur le traitement de ces deux types de subventions dans le cadre du droit du commerce international suggèrent que le droit du commerce international est plus permissif et plus indulgent pour les subventions aux combustibles fossiles que pour les subventions aux énergies renouvelables ⁵⁴ . En substance, les subventions aux énergies renouvelables sont plus vulnérables aux contestations en vertu du droit du commerce international parce que les régimes d’aide utilisés sont plus spécifiques (et donc plus « actionnables » dans la terminologie du droit du commerce international) et qu’ils reposent souvent (pour des raisons politiques) sur des exigences de contenu local (LCR) ⁵⁵ . En revanche, les subventions aux combustibles fossiles sont ciblées sur les consommateurs et n’introduisent pas de différenciation claire entre les bénéficiaires, ce qui les rend plus difficiles à contester dans le cadre du droit du commerce international existant.

Le droit du commerce international peut non seulement soutenir mais aussi entraver la transformation énergétique, bien que, comme nous le notons, les subventions aux combustibles fossiles aient été abordées dans une certaine mesure dans les négociations d’adhésion à l’OMC.

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Ces conclusions illustrent comment le droit du commerce international peut non seulement soutenir mais aussi entraver la transformation énergétique, bien que, comme nous le notons, les subventions aux combustibles fossiles aient été abordées dans une certaine mesure dans les négociations d’adhésion à l’OMC ⁵⁶ . Dans le cas présent, les différents régimes – en pratique – de subventions aux combustibles fossiles et de certaines subventions aux énergies renouvelables en vigueur suggèrent que certaines règles fondamentales du droit du commerce international (par exemple, la norme de traitement national ⁵⁷ , l’interdiction plus spécifique des LCR ⁵⁸ ou l’accord sur les subventions et les droits compensatoires ⁵⁹ ) sont interprétées de manière à restreindre la politique industrielle, y compris la « politique industrielle verte », c’est-à-dire les politiques adoptées par un État pour fournir un soutien ciblé à certaines industries et certains secteurs afin de réaliser des avantages comparatifs latents ⁶⁰ . En revanche, les importantes subventions aux combustibles fossiles accordées par de nombreux États ont été négligées ou ont fait l’objet de droits acquis implicites, ou encore ont été délibérément laissées dans l’incertitude quant à leur réglementation dans le cadre du droit du commerce international.

Une autre ligne de front est illustrée par certaines demandes d’investissement introduites par des entreprises affectées par les politiques de transformation de l’énergie. Il est difficile de déterminer exactement si les mesures en jeu dans les différents litiges visent à poursuivre la transition énergétique ou sont déclenchées par d’autres considérations. Je donne ici deux exemples possibles de ces litiges, qui concernent l’énergie nucléaire et la production d’électricité à partir du charbon. Le premier exemple concerne une longue série de réclamations de l’investisseur suédois Vattenfall contre l’Allemagne en rapport avec des mesures limitant ses activités de production d’électricité à partir du charbon ⁶¹ et l’abandon progressif de l’énergie nucléaire ⁶² .

La première réclamation a été réglée et la seconde est toujours en cours, mais elles reflètent toutes deux l’utilisation de certains instruments juridiques, en l’occurrence les normes de protection des investissements du Traité sur la charte de l’énergie ⁶³ , pour contester les changements réglementaires au niveau du droit national, européen et international. La demande en cours découle plus précisément de la décision de l’Allemagne de 2011 de mettre fin à l’exploitation nucléaire, suite à l’accident de Fukushima ⁶⁴ , qui a fixé à 2022 la date limite pour arrêter tous les réacteurs nucléaires restants, y compris ceux de Vattenfall. Le 29 septembre 2020, la Cour constitutionnelle allemande s’est prononcée en faveur de Vattenfall ⁶⁵ , concluant que la clause de compensation de la loi sur la sortie du nucléaire était partiellement inconstitutionnelle et qu’un amendement de cette loi en 2018, requis par une décision de 2016 ⁶⁶ , n’était pas suffisant pour mettre la loi en conformité avec la constitution. Dans sa décision de décembre 2016, la Cour avait estimé que les dates de fermeture fixées en 2011 étaient incompatibles avec le droit de propriété protégé par l’article 14, paragraphe 1, de la Constitution allemande ⁶⁷ , notamment parce que la mesure en question ne prévoyait pas de compensation adéquate pour les volumes d’électricité résiduels non utilisés. Hormis certains aspects procéduraux importants, le cœur de la décision réside dans l’appréciation de la proportionnalité. Selon la Cour, la subordination de la compensation pour les volumes d’électricité résiduels non utilisés (électricité invendue à la suite de la fermeture) aux efforts raisonnables déployés par Vattenfall pour vendre cette capacité à une autre société n’était admissible que si les conditions de la vente étaient suffisamment claires, ce qui n’était pas le cas en droit.

Le deuxième exemple illustre plus clairement la manière dont la loi sur les investissements étrangers peut être utilisée pour tenter de récupérer la valeur des actifs qui ont perdu de la valeur en raison de la transition vers une économie à faibles émissions de carbone. Il concerne une entreprise américaine d’extraction de charbon, Westmoreland Coal Co. qui, comme d’autres entreprises d’extraction de charbon, a connu des difficultés financières en raison de la transition énergétique ⁶⁸ . La plainte ⁶⁹ conteste une politique du gouvernement de l’Alberta, au Canada, axée sur le changement climatique, qui réduit la durée de vie des centrales électriques au charbon et affecte ainsi la rentabilité des mines qui fournissent du charbon aux centrales électriques adjacentes. Il convient de noter que l’investisseur ne semble pas contester la suppression progressive elle-même, mais plutôt la politique de compensation prétendument discriminatoire : « Westmoreland reconnaît et ne conteste pas que le Canada et l’Alberta sont en droit d’adopter des règlements pour le bien public. Toutefois, lorsqu’ils le font, ils doivent être équitables envers les investisseurs étrangers » ⁷⁰ . Il réclame un minimum de 470 millions de dollars, plus les intérêts ⁷¹ . Le litige est en cours et, indépendamment de son bien-fondé, qui sera évalué en temps utile, il illustre très clairement comment les réclamations des investisseurs étrangers peuvent être utilisées spécifiquement pour récupérer des investissements réalisés sans tenir suffisamment compte du rythme rapide de la transformation énergétique. Ce n’est là qu’une des manifestations de ce qui semble être un type émergent de réclamations d’investissement contre les politiques de transformation énergétique ⁷² .

4.4 Stabilité des politiques de soutien aux énergies renouvelables

Entre 1972 et 2020, au moins 178 demandes d’investissement étranger ayant une composante environnementale ont été déposées ⁷³ , sur un total de 1061 litiges connus (conclus et en cours) ⁷⁴ . Les réclamations à composante environnementale sont définies comme celles qui découlent de l’activité des investisseurs étrangers (i) sur les marchés environnementaux (par exemple, traitement des déchets, énergies renouvelables, conservation de la nature, etc.) et/ou (ii) dans d’autres activités, lorsque leur impact sur l’environnement fait partie du litige et/ou (iii) lorsque l’application du droit national ou international de l’environnement est en jeu ⁷⁵ . Environ 80% (143) de ces litiges ont été introduits après 2008, et plus de la moitié d’entre eux (76) concernent la transition énergétique, principalement (61) des projets d’énergie renouvelable (solaire, éolienne et géothermique).

La principale question juridique en jeu dans l’écrasante majorité de ces litiges est la difficulté de s’adapter aux conditions changeantes des marchés, comme le marché de la production d’énergie renouvelable, qui n’est pas seulement réglementé mais repose sur un marché construit par la réglementation. Il existe plus de soixante-dix litiges relatifs aux investissements étrangers qui remettent en cause les ajustements du cadre réglementaire des énergies renouvelables dans des pays tels que l’Albanie, la Bulgarie, le Canada, la République tchèque, l’Allemagne, l’Italie, le Kenya, la Roumanie, l’Espagne ou la Tanzanie ⁷⁶ , et peut-être beaucoup d’autres qui ne sont pas divulgués. L’étendue géographique des pays confrontés à de tels défis donne une indication de l’ampleur du phénomène.

En dépit de leurs nombreuses différences, la question fondamentale que soulèvent ces litiges est la même. Au lendemain de la crise économique de 2008, alors que les bonnes opportunités d’investissement étaient rares, de nombreuses entreprises mais aussi des intermédiaires financiers ont investi massivement dans des projets d’énergie renouvelable soutenus par des politiques industrielles vertes. Ces politiques étaient considérées comme offrant un retour sur investissement relativement prévisible, sûr et très important, en particulier si on les compare aux alternatives d’investissement moins alléchantes disponibles à l’époque. Le taux de participation a été si élevé que plusieurs pays ont eu du mal à payer les subventions, qui, dans certains cas, ont été perçues comme offrant des bénéfices exceptionnels pour les investisseurs à une époque de restrictions économiques nationales.

Dans un tel contexte, une série de mesures ont été adoptées pour limiter le retour sur investissement à des niveaux plus soutenables. Ces mesures comprenaient des taxes, des prélèvements ainsi que des ajustements du taux tarifaire, du volume et de l’horizon temporel des investissements. Ces mesures ont eu des répercussions sur la rentabilité de nombreux investisseurs, qui ont cherché à s’appuyer sur des accords d’investissement pour récupérer les bénéfices escomptés.

La principale question juridique en jeu dans l’écrasante majorité de ces litiges est la difficulté de s’adapter aux conditions changeantes des marchés, comme le marché de la production d’énergie renouvelable, qui n’est pas seulement réglementé mais repose sur un marché construit par la réglementation.

jorge e. viñuales

L’issue de ces affaires varie considérablement selon les pays, les mesures, les instruments juridiques invoqués et les circonstances factuelles spécifiques. Dans l’ensemble, cependant, elles fournissent deux indications importantes pour comprendre le lien entre le droit international et la transformation énergétique. Premièrement, les demandes d’investissement étranger sont de plus en plus souvent présentées par des acteurs qui incarnent les secteurs émergents à faible intensité de carbone. Dans la plupart des cas, elles ne concernent pas la légalité, au regard du droit international, de mesures contraignantes pour limiter les externalités négatives de la transaction mais, bien au contraire, elles concernent la protection d’un nouveau type de transaction énergétique contre les fluctuations du cadre réglementaire sur lequel elles reposent.

Cela distingue les litiges relatifs à la transformation énergétique de l’ensemble plus large des litiges relatifs aux investissements ayant des composantes environnementales. Deuxièmement, ces litiges portent essentiellement sur la stabilité des règles qui facilitent l’avènement et la consolidation de la production d’énergie renouvelable et, partant, la demande d’équipements, de technologies et de main-d’œuvre dans ce secteur.

5. Quelques propositions

En guise de conclusion, je voudrais formuler quelques propositions de base découlant des considérations faites dans cet article, qui, je l’espère, pourront intéresser le large cercle des lecteurs de la Revue européenne de droit.

La première conclusion concerne la transformation énergétique en cours. J’ai passé en revue certains des éléments pertinents pour établir si une transformation est en cours et ses multiples facettes. Il est clair que cette transformation est liée à de nombreux facteurs, notamment la « transition » énergétique en tant que processus technologique, mais aussi les dimensions beaucoup plus larges découlant de la dégradation de l’environnement (le changement climatique et ses conséquences), les considérations économiques (par exemple, les risques financiers liés à l’immobilisation des combustibles fossiles) et les impératifs sociaux (tant la demande d’un environnement plus propre que les craintes suscitées par l’ajustement structurel et le chômage dans certains secteurs de la population).

La deuxième conclusion est que ce vaste processus de transformation s’exprime de plus en plus sur le plan juridique. Je me suis concentré dans cet article sur le droit international, étant donné sa pertinence pour la géopolitique mondiale. Les manifestations de la transformation énergétique de ce point de vue sont extrêmement diverses et dispersées dans différents contextes juridiques. Le droit du commerce et de l’investissement est, assez intuitivement, en première ligne, mais il en va de même pour d’autres contextes juridiques, tels que le régime juridique des fonds marins et du sous-sol au-delà de la juridiction nationale. Parmi les nombreux autres domaines qui ne sont pas abordés dans cet article, on peut citer le droit de l’environnement (des négociations sur le changement climatique à la réglementation des émissions du trafic aérien et maritime, en passant par la conservation de la nature et la protection de la biodiversité), mais aussi le respect des droits de l’homme (pour soutenir certaines politiques de transformation de l’énergie, mais aussi pour s’en prémunir), le droit de la concurrence (avec les efforts visant à dissocier l’approvisionnement et le transport de l’énergie), le droit de la propriété intellectuelle (avec l’accélération de la procédure de « brevets verts »), et bien d’autres domaines où la lutte s’exprime.

Parmi les manifestations de la transition énergétique, on peut citer le droit de l’environnement (des négociations sur le changement climatique à la réglementation des émissions du trafic aérien et maritime, en passant par la conservation de la nature et la protection de la biodiversité), mais aussi le respect des droits de l’homme (pour soutenir certaines politiques de transformation de l’énergie, mais aussi pour s’en prémunir), le droit de la concurrence (avec les efforts visant à dissocier l’approvisionnement et le transport de l’énergie), le droit de la propriété intellectuelle (avec l’accélération de la procédure de « brevets verts »), et bien d’autres domaines où la lutte s’exprime.

jorge E. viñuales

Tout comme les politiques juridiques étrangères qui ont été développées par une série de pays producteurs et consommateurs en ce qui concerne le pétrole et le gaz à partir des années 1950, une politique juridique étrangère traitant spécifiquement de la transformation énergétique avec ses nouvelles dimensions géopolitiques serait utile. De nombreux travaux ont été réalisés pour définir certaines de ces dimensions d’un point de vue empirique. Mais il existe une lacune majeure sur les aspects juridiques de cette transformation, notamment en ce qui concerne les lignes de front juridiques à privilégier au niveau d’un État ou d’un groupe tel que l’UE.

Une initiative visant à tracer ces lignes de front, à comprendre leur configuration politique plus profonde, à établir des priorités d’action et, sur cette base, à définir une politique juridique étrangère claire et cohérente est, à mon avis, nécessaire, voire urgente pour de nombreux pays. Pour l’UE en particulier, dont l’avenir socio-économique mais aussi géopolitique est fortement engagé dans la transformation énergétique, une politique juridique étrangère intégrée de ce type serait fondamentale. La Commission européenne a accompli un travail considérable à cet égard, sur lequel on pourrait s’appuyer dans un effort de cartographie, d’intégration et de hiérarchisation des priorités. L’énergie est fortement mais pas clairement réglementée en droit international, et les implications juridiques de la transformation énergétique de ce point de vue ne peuvent être évaluées qu’en adoptant une approche intégrative.

1. Cet article s’appuie sur mon livre The International Law of Energy, Cambridge University Press (à paraître en 2021), principalement les chapitres 1 et 8, et en constitue à bien des égards un avant-goût.
2. Voici quelques exemples qui rendent compte de cette diversité : P. Warde, “The Hornmoldt Metabolism: Energy, Capital, and Time in an Early Modern German Household”, 24 Environmental History 472, 2019 ; R. White, The Organic Machine: The Remaking of the Columbia River, Hill and Wang, 1995 ; C. F. Jones, Routes of Power: Energy and Modern America, Cambridge: Harvard University Press, 2014 ; M. I. Santiago, The Ecology of Oil: Environment, Labor, and the Mexican Revolution, 1900-1938, Cambridge University Press, 2006 ; D. Yergin, The Prize: The Epic Quest for Oil, Money, and Power, New York : Free Press, 2009 ; G. Hecht, The Radiance of France: Nuclear Power and National Identity after World War II, Cambridge : MIT Press, 1998 ; E. A. Wrigley, The Path to Sustained Growth: The Path to Sustained Growth : England’s Transition from an Organic Economy to an Industrial Revolution, Cambridge University Press, 2016 ; A. Kander, P. Malanima, P. Warde, Power to the People: Energy in Europe over the Last Five Centuries, Princeton University Press, 2013 ; J. R. McNeill, P. Engelke, The Great Acceleration: An Environmental History of the Anthropocene since 1945, Belknap Press, 2016 ou V. Smil, Energy Transitions: History, Requirements, Prospects, Praeger, 2010.
3. Sur ce sujet majeur – et très débattu – de la recherche historiographique, v. : R. C. Allen, The British Industrial Revolution in a Global Perspective, Oxford University Press, 2014 ; E. A. Wrigley, Energy and the English Industrial Revolution, Cambridge University Press, 2010.
4. E. A. Wrigley, The Path to Sustained Growth: The Path to Sustained Growth: England’s Transition from an Organic Economy to an Industrial Revolution, op. cit.
5. K. Pomeranz, The Great Divergence: China, Europe, and the Making of the Modern World Economy, Princeton University Press, 2000.
6. Il s’agit là d’une argumentation classique illustrée par l’ouvrage de W. S. Jevons, The Coal Question, Macmillan, 1865.
7. Proclamation 2667 du 28 septembre 1945, “Policy of the United States with Respect to the Natural Resources of the Subsoil and Sea Bed of the Continental Shelf”, 10 Fed. Reg. 12305 (1945). Voir D. C. Watt, “First steps in the enclosure of the oceans: The origins of Truman’s proclamation on the resources of the continental shelf, 28 September 1945”, 3 Marine Policy 211, 1979.
8. Voir United States v. California, 322 U.S. 19 (1947), p. 38-39 ; United States v. Texas, 339 U.S. 707 (1950) ; United States v. Louisiana, 339 U.S. 699 (1950). Le principe énoncé dans ces affaires a finalement été inversé par la loi, avec l’adoption en 1953 du Submerged Lands Act, 43 U.S.C. §§ 1301-15 (1953). R. B. Krueger, “The Background of the Doctrine of the Continental Shelf and the Outer Continental Shelf Lands Act” (1970) 10 Natural Resources Journal 442, p. 452-453.
9. Le livre classique d’Yergin, The Prize, fournit un compte-rendu vivant de la lutte pour le pétrole.
10. v. J. R. McNeill, “Cheap Energy and Ecological Teleconnections of the Industrial Revolution, 1780-1920”, 24 Environmental History 492, 2019.
11. v. REN21, Renewables 2020. Global Status Report (2020) [REN21, Renewables 2020].
12.  IEA, World Energy Outlook (2020), Executive Summary, point 18.
13. Sur cette question spécifique voir : M. Grubb, P. Drummond, N. Hughes, The Shape and Pace of Change in the Electricity Transition: Sectoral Dynamics and Indicators of Progress, (UCL/We mean business coalition, October 2020).
14.  IEA, World Energy Outlook (2020), Executive Summary, pt 19.
15. Global Commission on the Geopolitics of the Energy Transformation, A New World: The Geopolitics of the Energy Transformation (IRENA, 2019) [The Geopolitics of the Energy Transformation].
16. The Geopolitics of the Energy Transformation, point 12.
17. The Geopolitics of the Energy Transformation, points 18-23.
18. The Geopolitics of the Energy Transformation, points 23-24.
19. J.F. Mercure et al., ‘Macroeconomic impact of stranded fossil fuel assets’, 8 Nature Climate Change 588, 2018.
20. J.-F. Mercure et al., ‘Environmental impact assessment for climate change policy with the simulation-based integrated assessment model E3ME-FTT-GENIE’ (2018) 20 Energy Strategy Reviews 195, 2018.
21. IPCC, Special Report: Global warming of 1.5°C (2018), Chapter 4, 319, 373-375.
22. Global Commission on the Economy and Climate, New Climate Economy: Unlocking the inclusive growth story of the 21^st century: Accelerating climate action in urgent times, 2018, pt 12, 39.
23. The Geopolitics of the Energy Transformation, pts 64-65, 82.
24. Commission européenne, Critical Raw Materials Resilience: Charting a Path towards greater Security and Sustainability, 3 septembre 2020, COM/2020/474  ; G.-A. Blengini et al., Study on the EU’s List of Critical Raw Materials (Commission européenne, 2020) [Study on the EU CRMs List] ; S. Bobba et al., Critical Raw Materials for Strategic Technologies and Sectors in the EU. A Foresight Study (Commission européenne, 2020) [CRMs Foresight Study]; Japan: Resource Securement Strategies, Prime Minister of Japan and His Cabinet, 2012, (in Japanese); H. Hatayama, K. Tahara, ‘Criticality Assessment of Metals for Japan’s Resource Strategy’ (2015) 56 Materials Transactions 229; US : Department of the Interior, Final List of Critical Minerals 2018, 18 May 2018, Federal Register, vol. 83, No. 97, pp. 23295-23296; M. Humphries, Critical Materials and US Public Policy (Congressional Research Service, 18 juin 2019).
25. Study on the EU CRMs List, pt 6.
26. Ibid., pt 8.
27. CRMs Foresight Study, pt 17, 29-33 (énergie éolienne), 34-37 (véhicules électriques).
28. Dysprosium, erbium, europium, gadolinium, holmium, lutetium, terbium, thulium, ytterbium, yttrium.
29. Cerium, lanthanum, neodymium, praseodymium and samarium.
30. Study on the EU CRMs List, pt 5 et 8.
31. CRMs Foresight Study, pt 17, 38-42.
32. Study on the EU CRMs List, pt 5.
33. Study on the EU CRMs List, pt 8.
34. CRMs Foresight Study, pt 17, 19-23.
35. Study on the EU CRMs List, pt 5.
36. v. J. Lee et al, “Reviewing the material and metal security of low-carbon energy transitions”, 124 Renewable and Sustainable Energy Reviews, 2020, pt 8.
37. CRMs Foresight Study, pt 19.
38. Study on the EU CRMs List, pt 20.
39. v. G. de Lacharrière, La politique juridique extérieure, Economica, 1983.
40. China – Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, AB Report, 30 janvier 2012, WT/DS394/AB/R WT/DS395/AB/R WT/DS398/AB/R 30.
41. China – Measures Related to the Exportation of Rare Earths, Tungsten, and Molybdenum, AB Report, 7 août 2014, WT/DS431/AB/RWT/DS432/AB/RWT/DS433/AB/R.
42. China – Duties and other Measures concerning the Exportation of Certain Raw Materials – Request for the establishment of a panel by the EU, 27 oct. 2016, WT/DS509/6.
43. Stans Energy Corp. and Kutisay Mining LLC v. Kyrgyz Republic, PCA Case No. 2015-32, Award (20 août 2019).
44. Cortec Mining Kenya Limited, Cortec (Pty) Limited and Stirling Capital Limited v. Republic of Kenya, ICSID Case No. ARB/15/29, Award (22 octobre 2018).
45. Montero Mining and Exploration Ltd. v. United Republic of Tanzania (Canada-Tanzania BIT), Notice of Intent to Submit a Claim to Arbitration (17 janvier 2020).
46. Metal-Tech Ltd. v. Republic of Uzbekistan, ICSID Case No. ARB/10/3, Award (4 octobre 2013).
47. Navodaya Trading DMCC v. Gabon, UNCITRAL Rules (OIC Investment Agreement), déposée en 2018, en cours.
48. A. De la Jara, ‘Exclusive: Chile to delay arbitration with top lithium producer Albemarle’, Reuters, 27 décembre 2018.
49. D. Sherwood, ‘Exclusive: Lithium giant Albemarle locks horns with Chile over reserves data’, Reuters, 10 septembre 2020.
50. v. S. Kalantzakos, “The Race for Critical Minerals in an Era of Geopolitical Realignments”, 55 The International Spectator 1, 2020, pt 7.
51. United National Convention on the Law of the Sea, 10 décembre 1982, 1833 UNTS 397 [UNCLOS], Part XI.
52. Sur les contrats d’exploration concernant ces ressources, voir le site de l’Autorité internationale des fonds marins (AIFM), qui répertorie les contrats relatifs aux PMN, aux CFC et aux sulfures polymétalliques [date de consultation : 20 décembre 2020]. Sur l’exploitation minière des grands fonds marins, voir : Commission européenne, Communication : Croissance bleue – opportunités de croissance durable dans le domaine marin et maritime, 13 septembre 2012, COM(2012) 494 final, section 5.4 ; ECORYS, Étude visant à examiner l’état des connaissances sur l’exploitation minière des grands fonds marins (2014).
53. M. Taylor, Energy subsidies: Evolution in the global energy transformation to 2050 (Abu Dhabi: IRENA, avril 2020) [Taylor, Energy subsidies], pt 8ff.
54. H. B. Asmelash, “Energy Subsidies and WTO Dispute Settlement: Why only Renewable Energy Subsidies are Challenged”, 18 Journal of International Economic Law 261 [Asmelash, Energy Subsidies], 2015.
55. v. Canada – Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector (Plaignant – Japan), Requête pour consultation (Japon), 13 sept. 2010, AB Report, 6 mai 2013, WT/DS412/AB/RWT/DS426/AB/R (la procédure a également porté sur une plainte distincte de l’UE déposée en 2011) ; India – Certain Measures Relating to Solar Cells and Solar Modules (Plaignant : États-Unis), Requête pour consultation, 6 février 2013, AB Report, 16 sept. 2016, WT/DS456/AB/R, WT/DS456/AB/R/Add.1.
56. Asmelash, Energy Subsidies, pt 281-282.
57. Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994, 15 avril 1994, Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce (OMC), annexe 1A, 1867 UNTS 187 [GATT], article III.
58. GATT, article III, paragraphes 4 et 5, et Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce, 15 avril 1994, Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, annexe 1A, 1868 UNTS 186, articles 2.1, 2.2 et annexe (liste illustrative), paragraphe. 1(a).
59. Accord sur les subventions et les mesures compensatoires, 15 avril 1994, Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, annexe 1A, 1869 UNTS 14, article 3.1(b).
60. M. Wu, J. Salzman, “The Next Generation of Trade and Environment Conflicts: The Rise of Green Industrial Policy”, 108 Northwestern University Law Review 401, 2014.
61. Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG v. Federal Republic of Germany, ICSID Cas No. ARB/09/6, Sentence (11 mars 2011) (qui concrétise l’accord de règlement des parties à la même date).
62. Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany, ICSID Case No. ARB/12/12, en cours.
63. Traité sur la charte de l’énergie, 17 décembre 1994, 2080 UNTS 100.
64. Treizième loi portant modification de la loi sur l’énergie atomique, 31 juillet 2011, Journal officiel fédéral, 2011, p. 1704.
65. Ord. de la Cour constitutionnelle fédérale (29 sept. 2020), 1 BvR 1550/19.
66. Seizième loi portant modification de la loi sur l’énergie atomique (16. Gesetz zur Änderung des Atomgesetzes – 16. AtG-Novelle, 16e modification AtG), article 1.
67. Arrêt de la Cour constitutionnelle fédérale (6 décembre 2016), BVerfGE 143, 246, par. 1, 2 et 4 (dispositif).
68. Communiqué de presse de Westmoreland, “Westmoreland emerges from Chapter 11”, Westmoreland News Release, 15 mars 2019, KL2 3116482.5.
69. Westmoreland Coal Company v. Government of Canada, UNCITRAL Rules (NAFTA Dispute), Notification d’arbitrage et demande introductive d’instance, 19 novembre 2018 [Westmoreland NoA], §. 4-6.
70. Westmoreland NoA, § 12.
71. Westmoreland NoA, § 105.
72. V. par exemple, D. Charlotin, “Netherlands poised to face its first investment treaty claim, over closure of coal plants”, IAR Reporter, 7 September 2019 ; v. aussi TransCanada Corporation and TransCanada PipeLines Limited v. The United States of America, ICSID Case No. ARB/16/21, interrompu le 24 mars 2017 (mais peut-être réactivé par les décrets signés par l’administration Biden en janvier 2020).
73. Les chiffres présentés dans cette section sont basés sur un ensemble de données compilées par l’auteur.
74. Voir le navigateur de la CNUCED pour le règlement des différends en matière d’investissement (à partir du 5 janvier 2021).
75. v. J. E. Viñuales, Foreign Investment and the Environment in International Law, Cambridge University Press, 2012, pt 17.
76. Pour un aperçu de certains de ces litiges, voir M. Scherer, C. Amirfar (eds.), International Arbitration in the Energy Sector, Oxford University Press, 2018.