Revue Européenne du Droit
L'Europe comme puissance normative internationale : état des lieux et perspectives
Issue #3
Défilement

Issue

Issue #3

Auteurs

Laurent Cohen-Tanugi

La Revue européenne du droit, décembre 2021, n°3

Vingt ans 1 après un premier état des lieux 2 , l’Europe entend toujours se définir comme une puissance qui s’affirme, non par la force militaire, mais par l’édiction de règles ou de normes de comportement internationales. Dès les années 1970, ce qui allait devenir l’Union européenne était déjà qualifiée de « puissance civile » par la doctrine des relations internationales 3 .

Si le statut de puissance européenne reste à construire, il passe par la consolidation de l’influence de l’Union dans la production internationale de normes. L’influence correspond au pouvoir social et politique d’une personne ou d’un groupe, permettant d’agir sur le cours des événements et de produire du changement de manière indirecte et non coercitive 4 . La normativité est qualifiée de « processus consenti d’harmonisation des préférences d’acteurs en vue de la réalisation d’un intérêt conjoint au travers du respect contraignant d’un certain nombre de règles » 5 . L’influence normative de l’Union européenne, qu’on a pu qualifier d’« effet Bruxelles » 6 , peut se décliner en trois volets :

  • la capacité à élaborer sa loi et à en imposer le respect sur son territoire, voire au-delà (extraterritorialité) ;
  • la capacité à influer sur le contenu de normes (juridiques, techniques) résultant d’un processus de négociation internationale au sein de différentes enceintes multilatérales ; et
  • la capacité à servir de modèle normatif volontaire au sein de la communauté internationale 7 .

Le recours à la norme comme vecteur d’influence reflète tout d’abord le projet même de la construction européenne. L’Europe exprime en effet une préférence originelle pour la norme, d’où elle tire sa légitimité interne. C’est par la norme commune, issue d’une résolution pacifique et négociée des conflits entre des Etats-nations historiquement ennemis, que s’est construit le projet européen pour garantir la paix sur le Vieux Continent. 

Si l’idée de puissance renvoie traditionnellement à la capacité diplomatique et militaire, l’influence normative est aujourd’hui d’autant plus nécessaire que les conflits internationaux ont eu tendance à troquer l’uniforme militaire pour les habits plus civils de l’économie, du droit et de la technologie. Les controverses autour de l’application extraterritoriale du droit américain en sont une illustration. Dans un monde interdépendant, la régulation par un ensemble d’institutions, de règles de droit et de procédures est devenue essentielle, et la normativité constitue alors une expression des stratégies de puissance. Il convient donc de se pencher, non plus sur l’existence en tant que telle, mais sur les degrés de l’influence normative européenne aujourd’hui. 

Seront ainsi analysés en premier lieu les succès de l’Union européenne comme puissance normative internationale à partir d’exemples concrets dans des domaines divers. La seconde partie fera apparaître les obstacles entravant cette ambition, avant de conclure sur l’importance et les limites de la normativité elle-même comme instrument de puissance.

1. L’Europe, puissance normative internationale : ambitions déclarées et réalisations

Se positionnant très tôt comme une Communauté de droit, l’Europe a pu en tirer des succès incontestables pour asseoir sa puissance normative.

L’Europe, Communauté de droit

Le projet européen s’est très tôt positionné comme instance normative, « communauté de droit ». Cette construction juridique de l’Union européenne s’est d’abord faite en son sein même par la création d’un système institutionnel créateur de normes. Outre le Conseil, au sein duquel le vote à la majorité qualifiée dans de nombreux domaines a été une force motrice d’intégration, et le rôle clé de la Commission, la Cour de justice des Communautés européennes (« CJCE »), aujourd’hui Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE »), a développé très vite une jurisprudence innovante ayant accéléré et accentué la capacité normative du projet européen grâce à son monopole d’interprétation des traités 8 . Dès 1964, la Cour affirmait la primauté du droit communautaire sur les droits internes de ses États membres 9 , y compris sur leurs normes constitutionnelles des États membres 10 . Ce principe de primauté, qui a permis d’éviter une érosion du droit communautaire par les législations internes, a été progressivement admis par les juridictions nationales. Un an plus tôt, en 1963, la CJCE avait déjà reconnu le principe de l’effet direct du droit communautaire, en vertu duquel les particuliers peuvent se prévaloir des dispositions du traité et des actes de droit dérivé dès lors que leurs dispositions leur confèrent expressément des droits et imposent aux États membres des obligations si claires, précises et inconditionnelles qu’elles se passent de mesures d’application 11 . Par la conjonction de la primauté, de l’applicabilité directe du droit européen et de son contrôle de la conformité des législations nationales à cet ordre juridique 12 , la CJCE a ouvert la voie de la constitutionnalisation des traités européens selon l’expression du juge Federico Mancini 13 . Elle a ainsi fait sortir le projet européen de son lit de simple organisation intergouvernementale où il aurait pu demeurer pour en faire une institution de nature fédérative. 

L’Union européenne a également influencé ses États membres par l’affirmation d’un certain nombre de valeurs cardinales dans ses traités constitutifs, telles les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, ou de l’État de droit 14 . Le respect de ces valeurs par les États est même une condition sine qua non d’entrée dans l’Union 15 , et leur violation par un État membre l’expose à des sanctions allant jusqu’à la suspension de son droit de vote au sein du Conseil 16 . Il constitue donc une première étape de la puissance normative de l’Union. S’y ajoute la normativité prépondérante de l’Union dans le domaine des droits humains et des libertés individuelles. Les deux guerres mondiales ont en effet amené la communauté internationale et notamment les Européens, particulièrement démunis en la matière, à énoncer et à constitutionnaliser les droits fondamentaux, parfois sous le contrôle de cours supranationales. Si la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme au niveau de la « grande Europe » est une force motrice, l’Union n’est pas en reste puisqu’elle a adopté en 2000 une Charte européenne des droits fondamentaux 17 . Comme les traités, cette Charte est juridiquement contraignante depuis le traité de Lisbonne de 2007 18 . Elle présente aussi un objet plus large puisqu’elle affirme un certain nombre de droits sociaux, économiques et environnementaux (droit à l’éducation, conditions de travail, protection de l’environnement). Elle contraste aussi avec la marginalisation des États-Unis dans l’élaboration d’une jurisprudence internationale des droits de l’homme. La réticence américaine à ratifier les conventions internationales (Protocole de Kyoto, Statut de Rome instituant la Cour pénale internationale, retrait de l’Accord de Paris sous l’administration Trump), y compris dans le domaine du droit humanitaire, est, elle, une constante de la politique étrangère américaine qu’accentue le refus de reconnaître leur primauté sur le droit interne.

Cette construction normative s’est aussi appuyée sur les quatre libertés de circulation 19 . En ouvrant le marché entre ses Etats membres, l’Union a créé les conditions pour rendre incontournable la loi le régissant. En effet, c’est principalement à travers le Marché unique et le traité, les directives et les règlements qui le régissent, que l’Europe s’est donnée un « territoire », et partant, un droit de plus en plus uniforme au poids de plus en plus conséquent.

La puissance normative européenne : des succès incontestables à l’international

  • L’Union européenne, producteur régional de normes de portée mondiale

La construction du Marché unique a permis à l’Union d’élaborer sa propre loi et d’en imposer le respect sur son propre territoire. Le droit de la concurrence est le terrain où cette forme d’expression de la puissance normative européenne a été la plus marquante, grâce à la compétence exclusive de l’Union en ce domaine 20 . Ainsi, la théorie dite « des effets » affirmée dans l’arrêt « Pâtes de bois » de la CJCE interdit les pratiques restrictives de concurrence des entreprises établies hors de l’Union dès lors que les effets des accords ou des pratiques incriminés auxquels elles ont participé sont ressentis au sein de l’Union 21 . De même, au-delà de certains seuils, la Commission contrôle et peut interdire toute opération de concentration ou d’alliance entre entreprises susceptibles d’affecter la concurrence sur le Marché unique 22 . Ce contrôle de la Commission s’applique aux entreprises européennes, mais également extra-européennes. La récente procédure d’examen du rachat de Grail par Illumina, deux sociétés américaines, illustre la souveraineté du droit européen sur les conditions de concurrence au sein du Marché unique et ailleurs 23

La protection des données personnelles est un autre domaine où l’Europe impose ses vues au-delà de ses frontières. La directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 a été le premier jalon pour harmoniser les législations des Etats membres et empêcher le transfert des données collectées en Europe vers des pays tiers où un niveau de protection adéquate n’était pas assuré 24 . Les entreprises américaines étaient libres d’adhérer volontairement à un système de protection peu ou prou similaire à celui applicable à leurs homologues européennes. La jurisprudence de la CJUE a aussi consacré l’exigence de faire respecter le droit à l’oubli des utilisateurs européens des plateformes américaines 25 . Cette normativité européenne en la matière a pris un nouvel élan avec l’adoption du règlement 2016/679 général sur la protection des données personnelles (« RGPD »), dont l’extraterritorialité est clairement assumée 26 . C’est sur le fondement du RGPD que, dans son arrêt Schrems II du 16 juillet 2020, la CJUE a invalidé l’accord entre les Etats Unis et l’Union européenne de 2016 sur le transfert de données de l’Europe vers l’Amérique (le « Privacy Shield ») 27 . Ce Privacy Shield faisait lui-même suite à l’annulation en 2015 par la même Cour du précédent dispositif transatlantique d’autorisation de transfert de données, dénommé « Safe Harbor » 28 . En 2020, la Cour a retenu que les limitations de la protection des données à caractère personnel qui découlent de la réglementation interne des États-Unis portant sur l’accès et l’utilisation, par les autorités publiques américaines, de telles données transférées depuis l’Union vers ce pays tiers, et que la Commission avait évaluées dans la décision 2016/1250 (validant le Privacy Shield), ne sont pas encadrées d’une manière à répondre à des exigences substantiellement équivalentes à celles requises par l’Union 29 . La protection des données personnelles témoigne donc d’une normativité européenne « par le haut » avec la définition de standards les plus élevés. Elle trouve sa force et sa légitimité sur des choix cohérents et incontestés par les États membres, ce qui a permis à l’Union d’atteindre un pouvoir de négociation rarement atteint dans ses relations bilatérales avec les États-Unis.

La puissance normative européenne s’exprime aussi par une foisonnante législation européenne en matière de protection de l’environnement et de lutte contre le changement climatique. L’Union est ainsi signataire du protocole de Kyoto du 11 décembre 1997 et de l’Accord de Paris sur le climat de 2015. De nombreux actes européens ont été adoptés sur des sujets aussi divers que la qualité de l’air 30 , l’émission de gaz à effet de serre 31 , la maîtrise des dangers liés aux substances chimiques 32 , la gestion des déchets électroniques 33 ou la protection de la biodiversité 34 . De nombreux autres instruments de droit européen posent les jalons d’une puissance normative environnementale de l’Union 35 , à laquelle la nécessité d’opérer sur le Marché unique incite les entreprises à se conformer. Le Pacte européen pour le climat (« Green Deal ») présenté en décembre 2020 par la Commission marque une nouvelle étape décisive dans la construction d’une influence normative européenne en matière de protection de l’environnement et de lutte contre le changement climatique.

Cette facette de la puissance normative pourrait trouver un nouvel avatar dans le possible devoir de vigilance européen, dont une proposition a été adoptée par le Parlement européen en mars 2021 36 . Issue de la soft law internationale, l’idée d’un devoir de vigilance a été reprise et « durcie » par les législations nationales des États membres de l’Union 37 , aux Pays-Bas 38 , ou en France 39 ou en Allemagne 40 . Dans l’attente de la copie de la Commission, la proposition du Parlement européen de mars 2021 a une dimension extraterritoriale assumée. Le devoir de vigilance serait en effet applicable aux entreprises qui ne seraient pas établies sur le territoire d’un État membre de l’Union européenne dès lors qu’elles opèrent sur le marché intérieur en fournissant des biens ou services 41 . Il aurait pour effet de diffuser les standards sociaux, sanitaires et environnementaux européens très élevés sur l’ensemble de la chaîne de valeur au niveau mondial et constituerait donc un instrument de puissance normative européenne.

  • L’Union européenne, acteur influent des négociations internationales

Une deuxième sphère d’influence normative réside dans l’intense activité de négociation bilatérale et multilatérale de l’Europe. La politique commerciale commune et le droit international de l’investissement, où l’Union jouit d’une compétence exclusive 42 , représentent un relais stratégique privilégié de cette manière d’exercer la puissance normative européenne. En atteste en matière d’investissement le modèle original de la Cour d’investissement de l’EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement (« CETA ») dont la ratification par tous les Etats membres de l’UE est encore attendue 43 . Outre la promotion des normes sanitaires, sociales et environnementales européennes 44 , cet accord de libre-échange instaure en effet pour la première fois un tribunal permanent des investissements 45 . Le tribunal sera composé de quinze membres nommés par l’Union et le Canada, et non d’arbitres désignés par l’investisseur et l’État défendeur. Le tribunal statuera en formations de trois membres désignés selon un mode aléatoire. Un tribunal d’appel qui révisera les décisions du tribunal est institué par le traité 46 . L’Union européenne promeut ce modèle, afin d’aboutir à terme à une Cour multilatérale d’investissement, au sein d’institutions multilatérales comme la Commission des Nations Unies pour le droit du commerce international 47 . Le fonctionnement de cette Cour serait similaire au tribunal établi par le CETA 48 .

  • L’Union européenne, modèle normatif pour le monde

Enfin, la puissance normative s’exprime par la capacité à servir de modèle normatif volontaire au sein de la communauté internationale. L’influence normative de l’Europe hors de ses frontières réside d’abord dans l’exemplarité de son propre modèle d’organisation, tel qu’il a été défini par les traités de Rome, Maastricht et Lisbonne. La construction européenne incarne d’abord une expérience sans précédent de constitution pacifique et réussie d’un ensemble économique et politique régional, à partir d’Etats-nations culturellement divers et historiquement ennemis. Le miracle politique que constitue cette aventure et le génie institutionnel qui la sous-tend confèrent à l’Union européenne une réelle aura aux yeux du reste du monde en matière d’élaboration de relations internationales modernes et progressistes. L’Union a sans conteste inspiré les zones d’intégration régionales en Amérique latine (Mercosur), en Asie (ASEAN) ou en Afrique (CDEAO, CEDAC, Union africaine).

L’influence de certaines législations européennes va en effet bien au-delà de leur seule application extraterritoriale. Des Etats ont puisé dans le modèle européen de régulation leur inspiration pour se doter de leur propre corps de règles. C’est en matière de données européennes que le modèle du Vieux Continent, porté par le RGPD, a essaimé. On peut penser au California Consumer Privacy Act (« CCPA »), là même où les géants mondiaux du numérique ont leur siège 49 , ou à la loi japonaise réformée en juin 2020.

2. Une ambition entravée

Les succès incontestables de la construction d’une normativité européenne ne doivent toutefois pas masquer les limites et les freins auxquels se heurte cette ambition.

Les handicaps institutionnels internes 

Le Traité de Lisbonne a levé de nombreux obstacles à l’affirmation de la puissance normative européenne : la répartition expresse entre les compétences exclusives de l’Union et celles partagées entre cette dernière et ses Etats membres, issue de Lisbonne, clarifie ainsi les domaines d’intervention de l’Union 50 . On pense aussi à la consécration de la personnalité juridique de l’Union lui permettant de conclure des conventions internationales, d’ester en justice ou d’être membre d’une organisation internationale 51 . Néanmoins, tous les freins n’ont pas été éliminés. 

L’Union reste en effet dépendante du principe d’unanimité des Etats membres au sein du Conseil pour faire prospérer son influence normative. L’unanimité est toujours requise pour des domaines aussi divers que la matière fiscale 52 , le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont une incidence directe sur l’établissement ou le fonctionnement du marché intérieur 53 , certains aspects de la construction de l’Europe sociale 54 , ou encore les accords commerciaux dans le domaine des services culturels risquant de porter atteinte à l’exception culturelle 55 . Si l’on prend l’exemple fiscal, les projets de taxation des géants numériques sont ralentis par la réticence irlandaise.

De même, la personnalité juridique de l’Union lui permettant de conclure des accords internationaux n’est pas la panacée. L’Union reste dépendante de la répartition des compétences exclusives et partagées en cas d’accords mixtes, c’est-à-dire en cas d’accords dont l’objet ne relève pas de la compétence exclusive de l’Union : les États membres sont alors également tenus de les signer selon leurs règles constitutionnelles internes 56 . Cette division ralentit et limite la capacité de l’Union à parler d’une seule voix pour mener des négociations internationales et y imposer ses normes et standards. 

Par ailleurs, l’Union européenne voit son ambition normative freinée par une participation dans les instances de normalisation technique qui reste imparfaite. Des progrès ont été réalisés en vingt ans 57  : l’Union a en effet adhéré à certains organes de normalisation technique comme le Codex Alimentarius en matière de sécurité alimentaire 58 , ou a reconnu le rôle du Comité européen de normalisation (« CEN ») comme organe de normalisation 59 travaillant en coopération avec l’Organisation internationale de normalisation (« ISO »). Toutefois, le CEN n’est pas membre de l’ISO. Le Comité européen de normalisation en électronique et en électrotechnique ne l’est pas non plus de l’International Electrotechnical Commission (« IEC »). Une participation accrue aux organes de normalisation technique devient un marqueur de la puissance normative, dans lequel la Chine s’investit pleinement. L’annonce du plan China Standards 2035, par lequel l’Empire du Milieu se donne pour objectif de devenir le principal exportateur de standards techniques internationaux sur les dix prochaines années, en est une illustration 60 . L’Union doit répondre sur ce terrain si elle entend assumer son leadership en termes de normativité.

Enfin, la pratique de l’harmonisation minimale par directives, par laquelle sont laissés aux États membres le choix des moyens et la possibilité de maintenir ou d’établir des règles plus protectrices, a toujours court. L’activité législative de l’Union ne remplit alors pas son office d’unification puisque les choix législatifs dépendent de la volonté des États membres. L’harmonisation minimale affaiblit la capacité d’influence réglementaire de l’Union et la marge de négociation des institutions européennes. La France se montre par exemple frileuse à l’idée d’adopter des mesures allant au-delà de l’exigence minimale 61

Face à ces freins, la fédéralisation est donc la voie la plus sûre pour que la puissance normative européenne acquière toute son efficacité. Légiférer par la voie de règlements, qui sont, contrairement aux directives, de portée générale et directement applicables dans tous les États membres 62 , est le canal le plus efficace pour exercer une influence. Plus les disparités législatives entre les Etats membres seront réduites, plus l’Union constituera un ensemble cohérent pesant autant que les autres puissances normatives, comme elle le démontre dès à présent dans les domaines où l’intégration est la plus poussée (concurrence, politiques monétaire et commerciale).

L’Europe face aux droits étrangers d’application extraterritoriale

L’internationalisation des échanges, alliée à la dématérialisation des flux, ont accentué la dilution de la territorialité du droit et favorisé l’avènement de normes dotées d’une large portée extraterritoriale. Si, comme on l’a vu, l’Union européenne a largement recours à l’extraterritorialité pour faire appliquer ses normes concurrentielles ou protectrices des données personnelles, d’autres Etats ne sont pas en reste. Les lois et poursuites extraterritoriales américaines en matière de lutte contre la corruption ou de sanctions économiques alimentent le débat public et juridique 63 .

Pour contrer ces incursions, l’Union s’est dotée d’instruments juridiques à l’efficacité douteuse. Le règlement dit de blocage européen, qui interdit aux personnes établies sur le territoire de l’Union de se conformer aux prescriptions de juridictions étrangères 64 , ne fut d’aucune utilité lorsque l’administration Trump décida d’imposer de nouvelles sanctions unilatérales contre l’Iran. Le « special corporate vehicle » établissant un système de troc entre l’UE et l’Iran pour faire face à ces sanctions unilatérales n’a pas convaincu non plus les entreprises européennes.

La bonne réponse consiste à mettre l’Europe à niveau dans les domaines où s’exerce l’extraterritorialité des droits étrangers. S’agissant de la lutte contre la corruption, la France et le Royaume-Uni ont réformé leur droit national à la hauteur des exigences internationales de l’OCDE 65 et des États-Unis. La loi française du 9 décembre 2016 dite « Sapin II » impose notamment aux entreprises d’une certaine taille d’adopter des mesures préventives contre la corruption, introduit la convention judiciaire d’intérêt public (« CJIP ») dans les affaires de manquement à la probité impliquant des personnes morales, ou encore ouvre les poursuites en France de faits de corruption d’agent public étranger contre toute personne exerçant « tout ou partie de son activité économique sur le territoire français » 66

L’Union serait bien inspirée de suivre une telle stratégie, la seule de nature à combler les vides où viennent s’engouffrer les législations étrangères d’une part, et à crédibiliser la réponse européenne d’autre part. Des propositions existent par exemple pour renforcer le régime européen de lutte contre la corruption 67 . Jusqu’ici, l’Union européenne s’est insuffisamment saisie de ces sujets de délinquance économique et financière. Elle pourrait utilement passer par la voie de la procédure législative ordinaire pour légiférer, grâce à l’article 83.1 du TFUE 68

Plus généralement, la puissance normative européenne ne peut être sanctionnée que si l’Union se dote d’un bras armé efficace veillant à son application, à l’instar de la Commission européenne en droit de la concurrence. En effet, l’Europe ne dispose pas encore d’autorités de poursuites aussi efficaces que le Département de la Justice américain, l’Office of Foreign Assets Control attaché au Trésor américain, ou la Securities and Exchange Commission américaine dans leurs compétences respectives. Le Parquet européen ne dispose que d’une compétence aujourd’hui limitée aux seules atteintes aux intérêts financiers de l’Union européenne, à savoir la fraude, la fraude transfrontalière à la TVA, le blanchiment d’argent, le détournement de fonds et la corruption 69 . A l’avenir, on peut souhaiter une extension de sa compétence à la délinquance économique et financière intra-européenne, au droit de l’environnement ou à la lutte contre le terrorisme, le hissant en acteur clé de la puissance normative européenne.

La remise en cause populiste des principes fondateurs du projet européen

Enfin, l’ambition d’une puissance normative européenne se voit aujourd’hui sapée par les attaques croissantes que lui portent en son sein certains de ses États membres.

On l’a vu, le respect de l’État de droit et des droits de l’Homme constitue des valeurs cardinales de l’Union qui conditionnent l’entrée de nouveaux États membres 70 . Leur violation est susceptible de faire suspendre les droits de vote d’un État membre au sein du Conseil 71 . Pourtant, malgré cette affirmation nette, prospère au sein de l’Union l’illibéralisme de certains Etats membres comme la Hongrie ou la Pologne qui s’inscrivent en faux contre ces principes. La capacité réglementaire de l’Union en sort affaiblie puisque les Etats membres, en tentant le rapatriement du pouvoir normatif en leur sein, fragilisent l’unité de la puissance normative européenne.

La récente décision du Tribunal constitutionnel polonais, composé de juges nommés par le parti europhobe Droit et Justice dans des conditions critiquées par la CJUE en juillet 2021 72 , va un cran plus loin. Il a en effet jugé que la constitution polonaise était supérieure aux traités qui constituent le droit primaire de l’Union européenne 73 . En somme, la primauté du droit européen, l’un des principaux piliers de la construction hérités de l’arrêt de la CJCE Costa c. Enel de 1964, vacille.

Même les juridictions des États membres les plus européens mettent parfois en branle l’ordre juridique européen construit par la jurisprudence de la CJCE, puis de la CJUE. Dans une décision du 5 mai 2020, la Cour constitutionnelle allemande avait affirmé que la BCE avait outrepassé son mandat avec son programme d’achat d’obligations, même si cette politique avait été confirmée par la CJCE. Cette décision comportait une remise en cause indirecte du principe de primauté du droit européen qu’avait rappelé la Présidente de la Commission européenne 74 . S’agissant de la France, le Conseil constitutionnel a récemment et pour la première fois donné un contenu à un « principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France » en y intégrant en effet « l’interdiction de déléguer l’exercice de la force publique à des personnes privées » pour contrôler des dispositions législatives issues de la transposition d’une directive qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires de ses dispositions inconditionnelles et précises 75 .

La remise en cause polonaise est à distinguer des efforts des Etats membres pour adapter leurs constitutions nationales au droit européen, en vue d’éliminer tout conflit. On pense en France aux révisions constitutionnelle successives et au Titre XV de la Constitution, plus particulièrement à son article 88-1 dont l’interprétation avait fondé l’affirmation indirecte du principe de primauté du droit de l’Union à l’occasion de l’examen du Traité établissant une Constitution pour l’Europe 76 . Le refus du Conseil constitutionnel de contrôler les actes de transposition des directives 77 , sous la seule réserve de ceux heurtant des principes inhérents à l’identité constitutionnelle nationale 78 , témoigne également de l’adaptation des ordres juridiques nationaux aux principes fondateurs du droit européen.

La primauté interne du droit européen est une condition sine qua non de la puissance normative internationale de l’Union.

3. Pertinence et limites de la normativité comme instrument de puissance au XXIème siècle

Au-delà des freins et des menaces qu’on vient d’évoquer, se posent les questions plus fondamentales des inconvénients, de la pérennité et des limites du positionnement de l’Union européenne comme puissance normative internationale.

Parmi les inconvénients, on relèvera en premier lieu la critique selon laquelle l’Europe utilise la réglementation comme l’arme du pauvre pour contrer les succès technologiques et économiques des Etats-Unis et de la Chine. On pense naturellement ici aux réactions américaines face aux offensives de la Commission européenne contre les GAFAM en matière de droit de la concurrence ou de fiscalité. Si l’Europe a désormais marqué des points sur ces deux terrains dans les enceintes internationales et américaines, l’idée selon laquelle la puissance normative ne saurait suppléer à la faiblesse technologique et industrielle européenne reste valide.

Un second inconvénient, plus dommageable pour l’Europe, est le risque de voir l’Union européenne s’imposer et imposer à ses entreprises et à ses citoyens des règles vertueuses contraignantes sans être suivie par ses principaux concurrents, avec pour conséquence des distorsions de concurrence à son propre détriment. On songe ici à son régime de sanctions internationales, et plus encore à la transition climatique et à la bataille stratégique en cours sur la taxinomie de l’information extra-financière des sociétés. Le choix européen de la « double matérialité » en matière d’évaluation et de reporting des impacts environnementaux 79 et la prise en compte de l’ensemble des problématiques de responsabilité sociale des entreprises (RSE) contrastent avec l’approche internationale, qui privilégie la matérialité simple et les seuls aspects climatiques, et handicaperont de ce fait les entreprises européennes par des exigences beaucoup plus fortes.

La pérennité de l’influence normative européenne dans la sphère internationale est également en question, à mesure que le poids économique et démographique relatif de l’Union européenne et de son marché intérieur se réduisent face à la montée en puissance des grands pays émergents, au premier rang desquels la Chine et l’Inde. Dès lors que la taille du marché potentiel est pour les entreprises la première incitation à appliquer les normes régissant ce marché, il est probable qu’elles préféreront appliquer les normes moins exigeantes d’un marché plus vaste.

Enfin, on peut se demander si une stratégie de puissance (ou d’autonomie stratégique) fondée sur la norme comme substitut de la force ne participe pas d’une tendance historique du projet européen à se définir par ses valeurs et sa vertu au détriment de ses intérêts, et à s’interdire par là toute conscience et affirmation géopolitiques. Louable en soi, cette tendance était pertinente dans le moment libéral et internationaliste des dernières décennies du XXème siècle, quand la construction européenne pouvait espérer servir de modèle à la gouvernance mondiale. Mais le tournant du XXIème siècle a malheureusement douché ces espoirs et marqué le retour de la géopolitique et de la politique de puissance, régression que l’Union européenne a tardé à percevoir et dont elle n’a commencé que très récemment à tirer les conséquences. Ce retard n’est sans doute pas fortuit, car l’affirmation géopolitique de l’Europe suppose résolus les différences, contradictions et conflits d’intérêts entre ses Etats membres qui ont jusqu’ici entravé ses velléités de politique étrangère et de défense communes.Qu’on ne s’y trompe pas : l’enjeu normatif est essentiel dans le monde du XXIème siècle, où les avancées technologiques, en matière d’intelligence artificielle et de biotechnologie notamment, requièrent de plus en plus des garde-fous juridiques et éthiques. Et l’Europe a un rôle capital à y jouer pour défendre ses valeurs humanistes face à l’autoritarisme chinois et au libéralisme économique américain. Mais elle ne pourra y parvenir qu’à la triple condition de s’intégrer davantage, de renforcer son potentiel industriel et technologique, et de se doter d’une pensée et d’une capacité stratégique et militaire.

Notes

  1. Avec la collaboration de Martin Méric.
  2.  L. Cohen-Tanugi, L’influence normative de l’Union européenne : une ambition entravée, Les notes de l’IFRI, n° 40, Paris, IFRI, 2002.
  3.  F. Duchêne, The European Community and the uncertainties of Interdependence, in M. Kohnstamm, et W. Hager (eds.), A Nation Writ Large? Foreign Policy Problems Before the European Community, Mac Millan, Basingstoke, 1973.
  4. Dictionnaire Larousse, « Influence », édition 2021.
  5. Z. Laïdi, Les conséquences inattendues de la puissance européenne, 2007, p. 3.
  6. A. Bradford, The Brussels Effect (2012). Northwestern University Law Review, Vol. 107, No. 1, 2012, Columbia Law and Economics Working Paper No. 533. 

    A. Bradford, Penser l’Union européenne dans la mondialisation : l’« effet Bruxelles », Revue européenne du droit, mars 2021, n°2.

  7. L. Cohen-Tanugi, Ibid., p. 11
  8. Article 344 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
  9. CJCE, Aff. 6/64, 15 juillet 1964, Costa c/ ENEL Rec., 1964, p. 585.
  10. CJCE, Aff. 11/70, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH v Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel.
  11. CJCE, aff. 26/62, 5 février 1963, Van Gend & Loos c/ Netherlands fiscal administration, Rec., 1963, p. 1.
  12. Articles 256 et 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
  13.  Federico Mancini, The Making of a Constitution for Europe, Common Market Law Review, vol. 26, n° 4, 1989
  14. Article 2 du Traité de l’Union européenne. Article 3 du Traité de l’Union européenne.
  15. Article 2 du Traité de l’Union européenne.
  16. Article 7 du Traité de l’Union européenne.
  17. Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000, adaptée le 12 décembre 2007.
  18. Article 6.1 du Traité sur l’Union européenne.
  19.  Liberté de circulation des marchandises (Articles 28 et suivants du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne), des personnes (Article 45 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne), d’établissement (Article 49 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne), des services (Article 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) et des capitaux (Article 63 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).
  20. Article 3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
  21. CJUE, C-89/95, 27 septembre 1988, Affaires « Pâtes de bois ».
  22. Règlements 4064/89 du 21 décembre 1989 et 139/2004 du 20 janvier 2004 relatifs au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations »).
  23. Commission européenne, Concentrations : la Commission ouvre une enquête sur une possible violation de l’obligation de suspension dans l’opération Illumina/GRAIL, communiqué de presse, 20 août 2021.    Accessible via : https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_21_4322
  24. Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, Journal officiel n° L 281 du 23/11/1995 p. 0031-0050.
  25. CJUE, gr. Ch., C-131/12, 13 mai 2014, Google Spain SL et Google Inc. c. Agencia Espanola de Proteccion de Datos, para. 88
  26. Article 3 du Règlement UE 2016/679 du Parlement européen et du conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données).
  27. CJUE, gr. ch., C-311/18, Data Protection Commissioner c. Maximillian Schrems et Facebook Ireland, 16 juillet 2020, dit Max Schrems II.
  28. CJUE, gr. ch., C-362/14, Max Schrems c. Data Protection Commissioner, 6 octobre 2015, dit Max Schrems I.
  29. CJUE, gr. ch., C-311/18, Data Protection Commissioner c. Maximillian Schrems et Facebook Ireland, 16 juillet 2020, dit Max Schrems II, para. 185.
  30. Directive 2008/50/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 concernant la qualité de l’air ambiant et un air pur pour l’Europe.
  31. Directive (UE) 2015/2193 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 relative à la limitation des émissions de certains polluants dans l’atmosphère en provenance des installations de combustion moyennes (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)
  32.  Directive 2012/18/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 concernant la maîtrise des dangers liés aux accidents majeurs impliquant des substances dangereuses, modifiant puis abrogeant la directive 96/82/CE du Conseil Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE.
  33. Directive 2012/19/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 relative aux déchets d’équipements électriques et électroniques (DEEE).
  34. Directive 2009/147/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 2009 concernant la conservation des oiseaux sauvages, réformée par le Règlement (UE) 2019/1010 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 sur l’alignement des obligations en matière de communication d’informations dans le domaine de la législation liée à l’environnement.
  35. Pour une liste des instruments de droit européen relatifs à la protection de l’environnement et à la lutte contre le changement climatique :  https://eur-lex.europa.eu/summary/chapter/20.html?expand=230807,2020#arrow_2020

  36. European Parliament resolution of 10 March 2021 with recommendations to the Commission on corporate due diligence and corporate accountability (2020/2129 (INL)).
  37. C. Coslin, L. Naidoo, M. Renard, Entreprises et droits humains : d’une impulsion internationale aux applications européennes, Revue européenne du droit, septembre 2020, n° 1.
  38. Dutch Child Labour Due Diligence Act, 14 mai 2019.
  39.  Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre.
  40. German Bill for “Supply Chain Act” (Sorgfaltspflichtengesetz).
  41. Article 2.3 of the Recommendations for drawing up a directive of the European Parliament and of the Council on corporate due diligence and corporate accountability.
  42.  Article 3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
  43. Pour le modèle de règlement des différends développé par le CETA, voir Articles 8.18 et suivants de l’Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part.
  44. Chapitres 8, 23 et 24 de l’Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part.
  45. Articles 8.18 et suivants de l’Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part.
  46. Articles 8.18 et suivants de l’Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part.
  47. Conseil de l’Union européenne, Negotiating directives for a Convention establishing a multilateral court for the settlement of investment disputes, 12981/17, 20 mars 2018, para. 6-7.
  48. Conseil de l’Union européenne, Negotiating directives for a Convention establishing a multilateral court for the settlement of investment disputes, 12981/17, 20 mars 2018, para. 10.
  49. California Consumer Privacy Act (CCPA) of 2018 [1798.100 – 1798.199.100].
  50. Articles 3 et 4 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
  51. Article 47 du Traité sur l’Union européenne.
  52. Article 113 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
  53. Article 115 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
  54. Article 155 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
  55. Article 207.4 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
  56. CJCE, Avis C-1/94 du 15 novembre 1994 – Compétence de la Communauté pour conclure des accords internationaux en matière de services et de protection de la propriété intellectuelle – Procédure de l’article 228, paragraphe 6, du traité CE.
  57. L. Cohen-Tanugi, Ibid., pp. 29-30 et Annexe.
  58. Article 1 de la décision du Conseil du 17 novembre 2003 relative à l’admission de la Communauté européenne à la commission du Code alimentaire, 2003/822/CE.
  59. Règlement (UE) n ° 1025/2012 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relatif à la normalisation européenne.
  60. A. Gargeyas, China’s ‘Standards 2035’ Project Could Result in a Technological Cold War, The Diplomat, 18 septembre 2021.    Consulté le 14 octobre 2021 : https://thediplomat.com/2021/09/chinas-standards-2035-project-could-result-in-a-technological-cold-war/

  61. Circulaire du 26 juillet 2017 relative à la maîtrise du flux des textes réglementaires et de leur impact, qui proscrit, par principe, toute mesure allant au-delà des exigences minimales de la directive, sauf à ce que cela fasse l’objet d’un choix assumé et confirmé par le cabinet du Premier ministre.
  62.  Article 288 du Traité sur le fonctionnement de l’Union obligatoire.
  63.  J-M. Sauvé, La territorialité du droit, Introduction lors de la Rencontre inter-réseaux (franco-américain, franco-
    brésilien et franco-chinois) sur le thème « Internationalisation du droit : pathologie ou métamorphose de l’ordre juridique ? », Collège de France, 10-12 avril 2012.

        K. Berger, P. Lellouche, Rapport d’information sur l’extraterritorialité de la législation américaine, 5 octobre 2016.

        R. Gauvain, Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale, 26 juin 2019.

  64. Article 5 du règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de l’application extraterritoriale d’une législation adoptée par un pays tiers, ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant, dit « loi de blocage de l’UE ».
  65.  OCDE, Rapport de phase 3 sur la mise en œuvre par la France de la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption, octobre 2012.
  66. Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite « Sapin II ».
  67. Club des juristes, Rapport – Pour un droit européen de la compliance, novembre 2020.    Accessible via : https://www.leclubdesjuristes.com/wp-content/uploads/2020/11/compliance_FR_def_WEB.pdf

  68. Article 83.1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
  69. Article 4 du Règlement (UE) 2017/1939 du Conseil du 12 octobre 2017 mettant en œuvre une coopération renforcée concernant la création du Parquet européen.
  70. Article 2 du Traité sur l’Union européenne.
  71. Article 7 du Traité de l’Union européenne.
  72. CJUE, aff. C-791/19, 15 juillet 2021, Commission c. Pologne.
  73. C. Chatignoux, La justice polonaise défie l’UE sur la primauté du droit européen, Les Echos, 7 octobre 2021.    Accessible via : https://www.lesechos.fr/monde/europe/la-justice-polonaise-defie-lue-sur-la-primaute-du-droit-europeen-1353069

  74.  Déclaration de la Présidente Von der Leyen, 10 mai 2020.    Accessible via : https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/STATEMENT_20_846

  75. Conseil constitutionnel, Décision n° 2021-940 QPC du 15 octobre 2021, Air France.
  76.  Conseil constitutionnel, Décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004, para. 12.
  77.  Conseil constitutionnel, Décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique, para. 9.
  78. Conseil constitutionnel, Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, para. 19.
  79. La matérialité simple se définit comme l’analyse de l’impact des risques environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) sur l’entreprise (« outside-in »).    La double matérialité combine l’analyse des risques ESG sur l’entreprise (« outside-in ») et celle de l’impact de l’entreprise sur l’environnement et la société (« inside-out »).

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Laurent Cohen-Tanugi, L’Europe comme puissance normative internationale : état des lieux et perspectives, Groupe d'études géopolitiques, Déc 2021,

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