Revue Européenne du Droit
Les juges nationaux et la construction européenne : unis dans la diversité
Issue #3
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Issue #3

Auteurs

Bruno Lasserre

La Revue européenne du droit, décembre 2021, n°3

Le rôle déterminant joué par la Cour de justice de l’Union européenne dans la construction européenne est, à juste titre, souvent mis en avant 1

Comme l’écrivait le premier président de la Commission de la Communauté économique européenne, Walter Hallstein, la Communauté, et dorénavant l’Union n’a en effet « pas de pouvoir direct de coercition, pas d’armée, pas de police. Son unique instrument, sa seule arme, c’est le droit qu’elle fixe » ; avant d’ajouter : « sa mission serait au plus haut point menacée et, en définitive, mise en échec, si cet unique moyen de mettre en œuvre les objectifs communautaires perdait son caractère obligatoire et uniforme dans tous les États » 2

Dans ces conditions, la Cour de justice a légitimement pu s’estimer investie d’une mission particulière qui l’a très tôt conduite à affirmer, dans le silence des traités, les principes d’effet direct 3 et de primauté 4 , qui répondent à cette exigence inhérente au projet européen de s’assurer que l’Union ne s’enlise pas dans un système aux applications excessivement aléatoires ou contingentes. Elle a également défini les contours de cet ordre juridique spécifique, autonome et intégré qu’est l’Union européenne et qui, dans ses rapports avec ceux des États membres, répond à une logique originale, différente de celle qui domine traditionnellement les rapports entre le droit international et les droits nationaux 5 . Puis, à compter des années 2000, à la faveur de l’extension des compétences de l’Union, de l’élargissement du champ d’application de son droit, de l’apparition de la citoyenneté européenne ou encore de la consécration de la Charte des droits fondamentaux, la Cour de justice a poursuivi son œuvre créatrice en faisant s’épanouir ce que l’on pourrait appeler une « Europe des droits et des valeurs », dont les implications s’étendent aujourd’hui bien au-delà de la sphère économique initialement visée par les pères fondateurs.  

La Cour a donc été, en grande partie grâce à une forme d’activisme dont on n’a jamais cessé de l’accabler, l’un des principaux moteurs de l’intégration européenne.

Ceci ne doit toutefois pas faire oublier le rôle tout aussi déterminant dévolu aux juges nationaux. Gardienne des traités, la Cour de justice fixe certes l’interprétation qu’il y a lieu de donner au droit de l’Union, mais son action serait réduite à néant si ces derniers n’étaient pas là pour garantir son effectivité. Ce sont en effet eux qui sont chargés, en vertu d’une sorte de « subsidiarité juridictionnelle » 6 , de l’appliquer aux litiges concrets dont ils sont saisis et de faire vivre, sur le terrain, les logiques de prééminence et d’intégration qui se trouvent au cœur de la construction européenne. Il convient d’ailleurs de souligner que la très grande majorité des décisions rendues par la Cour le sont à l’initiative des juridictions nationales qui ont décidé de faire usage de la procédure de renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. 

Mais les juridictions des États membres ne sont pour autant pas de simples exécutants subordonnés, dans une logique hiérarchique et verticale, à une parole venue d’en haut. D’une part, en tant que juges de droit commun du droit de l’Union, ils sont aussi ceux qui sont au premier chef confrontés aux difficultés que peut poser l’application de ce droit sur le terrain. D’autre part, en tant qu’ils sont aussi les gardiens de l’ordre constitutionnel national dont ils tirent leurs pouvoirs et leur légitimité, les juges nationaux doivent prévenir les « conflits de primauté » qui menacent toujours de s’élever, en élaborant des mécanismes à même d’assurer une articulation harmonieuse entre les ordres juridiques des Etats membres et de l’Union. Dans un cas comme dans l’autre, ils peuvent régler ces difficultés soit spontanément, soit en les faisant remonter à la Cour et en lui donnant ce faisant les moyens, lorsqu’ils l’estiment opportun, d’enrichir ou d’infléchir sa jurisprudence. Il s’agit là d’une fonction essentielle car la tension entre unité et diversité, qui est le sel de la construction européenne, exige toujours, pour être dépassée, un véritable dialogue et non pas l’édiction de solutions unilatérales qui se trouveraient souvent, de ce seul fait, dénuées de pertinence et donc vouées à l’échec.

Les tensions qui ont récemment émaillé les relations entre la Cour de justice et certains juges nationaux, dont plusieurs, tels le Tribunal constitutionnel polonais, n’ont pas hésité à frontalement remettre en cause l’autorité du droit de l’Union, invitent à cet égard non pas à s’interroger sur l’essence du projet européen mais à réfléchir aux moyens de renforcer ce dialogue et l’écoute réciproque sur laquelle il doit être fondé ; et à réaffirmer le caractère essentiellement collectif de l’œuvre à laquelle contribuent, ensemble, la Cour et les juges nationaux. 

Je propose ainsi d’exposer brièvement la manière dont les juges nationaux, en particulier le Conseil d’État, se sont progressivement imposés comme des acteurs centraux de la construction européenne (1), avant d’évoquer quelques pistes de réflexion qu’il me semble utile d’explorer afin d’approfondir encore le dialogue qu’ils entretiennent avec la Cour de justice de l’Union européenne (2).

I. Les juges nationaux garantissent l’effectivité du droit de l’Union tout en veillant à son articulation harmonieuse avec leurs normes constitutionnelles.

A. Les juges nationaux ont progressivement abandonné leurs réticences initiales à l’égard de la pénétration du droit communautaire dans leurs sphères juridiques internes pour assumer pleinement leur mission de juges de droit commun du droit de l’Union. 

Ces réticences étaient dues, à n’en pas douter, au caractère révolutionnaire de l’affirmation du principe de primauté, qui est venue bouleverser la conception que se faisaient alors beaucoup de juges de leur rôle dans la séparation des pouvoirs, tout en heurtant leur attachement à une hiérarchie des normes au sommet de laquelle se trouve la norme constitutionnelle 7 . A l’aube de la construction européenne, une conception minimaliste du rôle du juge ordinaire prévalait en effet dans la plupart des États membres : il n’était que l’organe de la loi et de la loi seule, dont il ne pouvait contrôler la conformité à la Constitution ni à aucune autre norme supérieure. L’« extérieur » restait pour sa part l’apanage exclusif des pouvoirs législatif et exécutif. On comprend dans ces conditions la Cour de cassation belge ou le Conseil d’État français se rangeant derrière la théorie de la loi-écran pour refuser de sanctionner la primauté et l’effet direct du droit communautaire 8 . Dans les systèmes dualistes, ce même minimalisme conduisit la Cour constitutionnelle italienne à juger qu’une violation du droit communautaire engageait certes la responsabilité de l’État sur le plan international, mais « n’enlèv[ait] pas à la loi qui s’y oppos[ait] son plein effet » 9

La pleine supériorité du droit européen sur les lois nationales a toutefois été progressivement reconnue par l’ensemble des juges nationaux, à la faveur d’une profonde transformation de leur office 10 .

En France, cette première étape fut rapidement franchie par la Cour de cassation 11 , quelques mois seulement après que le Conseil constitutionnel se fut estimé incompétent pour contrôler la conformité de la loi aux engagements internationaux de la France 12 . Le Conseil d’État mit plus de temps à lever ses réserves, mais il s’y résolut finalement au regard de l’importance acquise par le droit européen dans l’ordre interne, de l’exigence de cohérence juridique et des jurisprudences concordantes sur ce point des différentes cours constitutionnelles et juridictions suprêmes européennes. Dans la brèche ouverte par sa décision Compagnie Alitalia 13 , il reconnut ainsi coup sur coup la complète primauté des traités 14 , des règlements 15 et des directives communautaires 16 sur toutes les dispositions législatives et règlementaires internes. 

Une deuxième étape consista ensuite à tirer les conséquences de ces premières décisions pour approfondir l’intégration du droit européen dans l’ordre interne. Lorsqu’une loi lui est contraire, il imposa par exemple à l’administration de refuser d’en prendre les actes d’application 17 . Il lui fit également obligation de cesser d’appliquer, à l’expiration du délai de transposition, tant les règles écrites que les principes non écrits de droit interne incompatibles avec les objectifs d’une directive non transposée 18 . Il exigea par ailleurs du gouvernement qu’il fasse usage de la procédure de « délégalisation » de l’article 37 de la Constitution toutes les fois qu’une disposition législative empiétant sur le domaine réglementaire le méconnaît 19 . Le Conseil d’État reconnut en outre la primauté des principes généraux du droit de l’Union européenne 20 et conféra sa pleine portée aux décisions de la Cour de justice rendues à titre préjudiciel, même lorsqu’elles procèdent de questions posées par les juridictions des autres États membres 21

Le Conseil d’État acheva enfin, dans une troisième étape, de mettre en cohérence la jurisprudence administrative avec celle de la Cour de justice. Une série de décisions vint à cet effet combler les vides restants. S’agissant des directives non transposées, qui avaient par le passé donné lieu à des frictions avec la Cour, le Conseil d’État leur donna leur pleine portée en acceptant de contrôler un acte administratif individuel au regard de leurs dispositions inconditionnelles et précises 22 . En matière de responsabilité, la jurisprudence de la Cour le conduisit à abandonner des solutions anciennes et solidement ancrées dans notre conception de la séparation des pouvoirs, en reconnaissant la possibilité d’engager la responsabilité l’État lorsqu’aussi bien la loi 23 qu’une décision de justice définitive 24 a méconnu le droit de l’Union. 

Tous les juges des États membres ont, quoiqu’à des rythmes différents, suivi une trajectoire similaire en s’affirmant comme les premiers garants de l’effectivité du droit européen.

B. Les juges nationaux ont également développé des mécanismes permettant de prévenir les risques de collision entre l’ordre européen et leurs ordres internes.

La construction européenne a en effet donné naissance à un pluralisme constitutionnel précaire, dans lequel les normes suprêmes des ordres juridiques nationaux et européen menacent constamment d’entrer en collision. Car d’un côté, l’Union européenne aspire légitimement, en tant qu’entité supranationale, à la primauté de l’ensemble de sa production normative sur les normes des Etats membres, y compris constitutionnelles, ce qui impose en théorie au juge national « d’assurer le plein effet du droit de l’Union en laissant au besoin inappliqué, de sa propre autorité, toute disposition [nationale] contraire » 25 . De l’autre, les juridictions nationales estiment toutes très logiquement que leurs constitutions priment dans l’ordre juridique interne : comme la soulignait Ronny Abraham, « dans l’ordre interne, tout procès de la Constitution (…)  Cette suprématie est donc, aussi longtemps que la société internationale sera fondée sur le fait politique de la souveraineté des États, une vérité première et inconditionnelle » 26 . Cette situation conduit à une « aporie normative » 27   puisqu’aucune solution n’est prévue pour déterminer qui, en cas de conflit, doit avoir le dernier mot. Dans ces conditions, les juges nationaux ont une responsabilité particulière, aux côtés de la Cour, pour éviter que le pluralisme européen ne se grippe et tourne à une « complète cacophonie » 28

Plusieurs juridictions européennes ont à cette fin élaboré une « théorie de l’équivalence des protections » de nature à prévenir la plupart des conflits entre normes suprêmes, qui sont en particulier susceptibles de s’élever dans les configurations où un acte interne – loi ou règlement – vient transposer, sans marge d’appréciation, une norme européenne, par exemple une directive. L’objectif est alors d’éviter que cet acte interne, dont la substance ne fait qu’un avec celle de la norme qu’elle transpose, soit confrontée à une garantie inscrite dans la constitution nationale. En vertu de la théorie de l’équivalence des protections, qui trouve son origine dans la décision So Lange I du Tribunal constitutionnel fédéral allemand, le juge national doit alors, en premier lieu, rechercher s’il n’existe pas dans l’ordre européen une garantie équivalente – ce qui, en matière de droits et libertés fondamentaux, est très fréquent. Dans un tel cas, le juge « translatera » son contrôle de constitutionnalité dans l’ordre européen et contrôlera en priorité la conformité de l’acte interne en cause à la garantie européenne, en faisant le cas échéant intervenir la Cour de justice par le biais d’une question préjudicielle. La Cour européenne des droits de l’homme 29 et la Cour de justice de l’Union européenne 30 se sont elles-mêmes inspirées de ce mécanisme en créant réciproquement une présomption de garantie équivalente des droits fondamentaux entre le droit de l’Union et celui de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. 

En France, le Conseil d’État se l’est approprié par sa décision Arcelor du 8 février 2007 31 . Mais il aussi consacré, dans sa décision French Data Network, l’autre face de ce raisonnement en permettant au défendeur, dans un litige où est mis en cause la conformité d’une norme nationale relevant du champ d’application du droit de l’Union à une directive ou un règlement européen,  de faire valoir que cette « règle de droit national, alors même qu’elle est contraire à la disposition du droit de l’Union européenne invoquée dans le litige, ne saurait être écartée sans priver de garanties effectives une exigence constitutionnelle ». Il appartient dans ce cas au juge administratif « de rechercher s’il existe une règle ou un principe général du droit de l’Union européenne qui, eu égard à sa nature et à sa portée, tel qu’il est interprété en l’état actuel de la jurisprudence du juge de l’Union, garantit par son application l’effectivité de l’exigence constitutionnelle invoquée ». Dans l’affirmative, « il lui revient, en l’absence de difficulté sérieuse justifiant une question préjudicielle à la CJUE, d’écarter cette argumentation avant de faire droit au moyen du requérant, le cas échéant » ; à l’inverse, si « une telle disposition ou un tel principe général du droit de l’Union n’existe pas ou que la portée qui lui est reconnue dans l’ordre juridique européen n’est pas équivalente à celle que la Constitution garantit, il revient au juge administratif d’examiner si, en écartant la règle de droit national au motif de sa contrariété avec le droit de l’Union européenne, il priverait de garanties effectives l’exigence constitutionnelle dont le défendeur se prévaut et, le cas échéant, d’écarter le moyen dont le requérant l’a saisi » 32 .

Dans un cas comme dans l’autre, le juge cherche donc au maximum à éviter les contrariétés entre le droit de l’Union et le droit interne. Mais dans les cas où la collision est inévitable, il se réserve la possibilité de faire prévaloir sa constitution sur le droit européen. C’est le sens du contrôle de « l’identité constitutionnelle », souvent perçu comme une menace brandie par les cours des Etats membres à l’égard de la Cour de justice. L’existence d’une telle contre-limite est justifiée compte tenu de la nature du pluralisme européen. Son activation n’est toutefois légitime qu’à condition que les juges nationaux jouent pleinement le jeu de la coopération et ne l’utilisent qu’en ultime recours : c’est le sens des efforts dont a fait preuve le Conseil d’État pour articuler la législation française sur la conservation des données de connexion au cadre européen. Une telle volonté de coordination ne semble toutefois pas partagée par tous les juges.

II. La coopération entre la Cour de justice et les juges nationaux gagnerait à être approfondie pour garantir la pertinence du droit de l’Union et la poursuite de l’intégration européenne.

A. Un dialogue des juges fondé sur la confiance et l’écoute réciproque est la première clé d’une coopération fructueuse.

Compte tenu de la pluralité d’ordres juridiques, de sources du droit et de juridictions qui caractérise le système institutionnel européen, le dialogue des juges s’est rapidement imposé comme une nécessité 33 . Ce dialogue peut être plus ou moins formel et prendre place dans des enceintes de discussion comme l’ACA-Europe, sous l’égide de laquelle ont par exemple été mises en place des bases de données comme Dec.Nat et Jurifast, qui centralisent respectivement les décisions rendues par les juridictions nationales en droit de l’Union et l’essentiel des questions préjudicielles transmises à la Cour. Ce dialogue passe aussi par l’extrême attention que portent les juges nationaux à la jurisprudence de Luxembourg et des autres juridictions des États membres, aussi bien lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union que lorsqu’ils sont confrontés à des problèmes certes nationaux, mais qui se posent également dans d’autres pays. 

Son principal canal reste toutefois la procédure de renvoi préjudiciel, prévue par les traités dans le but d’assurer une interprétation harmonisée du droit de l’Union. L’usage qu’en font les juges nationaux est un bon indicateur de la nature de la relation qu’ils entretiennent avec la Cour. A cet égard, on peut se réjouir, en premier lieu, que les juridictions nationales aient très tôt joué le jeu de la question préjudicielle, leur nombre n’ayant cessé d’augmenter au moins jusqu’au début des années 2000. L’exemple du Conseil d’Etat est parlant de ce point de vue, puisqu’il a renvoyé 18 questions entre 1970 et 1999, 86 de 2000 à 2015, et entre 10 et 13 en 2016, 2017, 2018 et 2019. Ces chiffres témoignent globalement d’une réelle volonté de coordination de la part des juges nationaux. 

On observe pour autant, en deuxième lieu, que les juridictions des Etats membres, lorsqu’elles recourent à la procédure de renvoi préjudiciel, s’inscrivent aujourd’hui dans une logique bien davantage partenariale que hiérarchique, dans laquelle est pleinement affirmée leur qualité de juges de droit commun du droit de l’Union. Cela se vérifie, d’une part, dans la marge d’appréciation qu’ils veillent à conserver quant à l’opportunité de renvoyer ou non une question à Luxembourg. Dans sa jurisprudence CILFIT de 1982 34 , la Cour avait adopté une position particulièrement restrictive, consistant à exiger que lui soient transmises toutes les questions pour lesquelles une réponse ne s’impose pas avec « une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable ». Sans doute justifiée à une époque où toutes les juridictions des États membres n’avaient pas encore complètement endossé leurs responsabilités découlant de l’intégration européenne, cette jurisprudence l’est beaucoup moins aujourd’hui. On comprend à cet égard que la plupart des juges nationaux aient refusé de l’appliquer strictement, ainsi qu’en atteste une récente note commandée par la Cour de justice 35 . On comprend moins bien, en revanche, que sa grande chambre n’en ait tiré aucune conséquence lorsque l’occasion lui a été donnée, il y a très peu de temps, de réévaluer les critères CILFIT 36 . Les juges nationaux sont conscients du rôle qui leur échoit dans la construction européenne, ils connaissent le droit de l’Union et sont souvent les mieux placés pour résoudre les difficultés que peut poser son application, si bien que comme le notait mon collègue Jean-Denis Combrexelle, il me semble qu’aujourd’hui, « l’équilibre institutionnel et sans doute la sagesse commandent de ne pas cantonner le rôle des cours suprêmes à celui de l’interprétation de l’évidence » 37 .

Ce surcroît d’autonomie qui devrait être laissé au juge national apparaît au demeurant d’autant plus opportun que le temps du renvoi préjudiciel correspond de moins en moins à celui de la justice sur le terrain, qui ne cesse de s’accélérer. Il faut généralement entre un et deux ans pour que la Cour examine une question préjudicielle, ce qui pose un problème évident de synchronisation qui n’est pas pour rien dans les hésitations que peut ressentir le juge national avant de s’adresser à elle. En comparaison, le succès de la question prioritaire de constitutionnalité tient en grande partie au délai de trois mois dans lequel le Conseil constitutionnel est tenu de statuer. Au-delà de la question de l’autonomie des juridictions nationales, la Cour ne pourrait-elle mieux distinguer les affaires justifiant une procédure accélérée, qu’il s’agisse de celles posant des questions particulièrement sensibles ou ne justifiant pas l’examen le plus approfondi, de celles soumises à la procédure normale ? Une procédure préjudicielle d’urgence 38 a certes été créée en 2008, mais elle ne parvient manifestement pas à répondre effectivement à l’accélération du temps judiciaire. Ne pourrait-on pas, par ailleurs, imaginer que la Cour puisse intervenir en tant qu’amicus curiae devant des juridictions nationales lorsque se pose une question d’interprétation du droit de l’Union ? Une réflexion me semble indispensable pour résoudre ce problème temporel.

Quoi qu’il en soit, la logique partenariale à l’œuvre évoquée plus haut s’exprime, d’autre part, dans l’attitude « décomplexée » 39 des juges nationaux, qui revêtent aussi bien les habits d’un « interlocuteur zélé » lorsqu’ils cherchent, par le renvoi préjudiciel, à maximiser la portée des principes d’effet direct et de primauté 40 , que ceux de « l’interlocuteur proactif » qui, par les questions qu’ils posent, cherche à orienter ou à faire évoluer la jurisprudence de la Cour. Cette attitude est le signe de la maturité des juridictions nationales qui, en tant que juges de droit commun du droit de l’Union, contribuent non seulement à son application, mais aussi à son élaboration. Le dialogue parfois rugueux engagé avec la Cour par le Conseil d’État au sujet de la conservation des données de connexion en est une parfaite illustration : en donnant à la Cour les moyens de préciser sa jurisprudence Tele2 Sverige 41 afin de tenir compte de ce qu’est la réalité du renseignement et des enquêtes pénales en France et dans beaucoup d’autres pays, le Conseil d’État a souhaité participer activement à la définition d’un cadre juridique européen protecteur, réaliste et efficace. Il l’a fait en écartant résolument la logique d’opposition, voire de rupture à laquelle l’appelait le gouvernement, qui lui demandait de réaliser un contrôle de l’ultra vires, privilégiant la seule voie constructive à ses yeux, c’est-à-dire celle du dialogue. Sa décision French Data Network 42 vient ainsi nourrir la réflexion de la Cour mais aussi, plus largement, celle qui s’est engagée en vue de l’élaboration du nouveau règlement appelé à remplacer la directive « e-privacy » 43 de 2002. 

Il convient de souligner à cet égard que les tensions qui opposent la Cour au juge national viennent fréquemment d’un problème de textes avant d’être un problème de jurisprudence. La directive « e-privacy », élaborée à une époque où l’on était loin d’imaginer la place que prendraient les données de connexion dans nos sociétés, est notoirement obsolète. La directive sur le temps de travail de 2003 44 n’envisage pas suffisamment la situation des militaires dans certains États comme la France. La tentation des États est alors de demander aux juges nationaux ou à la Cour de réparer ces textes défectueux. Mais n’est-ce pas davantage aux politiques de se mettre autour de la table pour les renégocier ?  En reportant sur les juges une telle responsabilité, on sème les ferments de la discorde. 

B. Un usage renouvelé du principe de subsidiarité et de la notion de marge nationale d’appréciation pourrait à cet égard permettre d’apaiser les tensions récemment constatées entre les juges européens.

On ne peut fermer les yeux sur la crispation – quand il ne s’agit pas d’une franche hostilité à la Cour et à l’Union – dont témoignent certaines décisions rendues ces derniers temps par des juridictions nationales. Je pense par exemple à la mise en œuvre positive du contrôle de l’ultra vires par les juridictions constitutionnelles tchèque 45 , danoise 46 ou allemande 47 , et bien sûr à la récente décision du Tribunal constitutionnel polonais 48 , qui a donné lieu çà et là à des commentaires délétères en plus d’être juridiquement erronés. Sur ce point, il convient d’être clair : que les constitutions nationales priment dans les ordres internes des États membres ne saurait signifier que ceux-ci puissent méconnaître, à la faveur de dérives autoritaires, les principes fondamentaux de l’État de droit inscrits en tête des traités. Lorsque de tels principes sont ouvertement bafoués, c’est l’honneur des institutions de l’Union, notamment la Cour, d’adopter l’attitude la plus ferme. Les accuser de sortir de leur mandat et de faire preuve d’une excessive rigidité est dans un tel cas dangereux et relève d’une particulière mauvaise foi. 

Ces décisions nous rappellent toutefois que les juges nationaux restent en définitive libres d’appliquer ou non le droit de l’Union, et qu’autant qu’ils ont été jusqu’aujourd’hui des artisans incontournables de la construction européenne, ils pourraient être, demain, les ouvriers de sa déconstruction. Un cas comme celui de la Pologne appelle assurément une réponse politique à laquelle la Cour ne peut pas grand-chose. Mais dans beaucoup d’autres cas, face à l’emprise croissante du droit de l’Union qui, rappelons-le, résulte avant tout des choix politiques sur lesquels se sont accordés les États membres, il est probable que les juges nationaux se montrent d’autant plus coopératifs qu’une certaine souplesse leur sera laissée dans son interprétation et son application. Il est vrai qu’en certaines matières, notamment économique, l’application uniforme du droit de l’Union est indispensable. Dans d’autres, en particulier celles relevant du troisième pilier, le cadre commun de l’Union peut par contre s’accommoder de certaines divergences sans que cela revienne pour autant à remettre en cause l’exigence d’uniformité. 

Ceci pourrait passer, d’une part, par une meilleure reconnaissance de ce que la Cour ne dispose pas d’un monopole d’interprétation sur le droit de l’Union. Une telle reconnaissance reviendrait en premier lieu à accepter ce qu’est déjà en partie, par la force des choses, la réalité du partage des rôles entre la Cour et les juges nationaux. Elle donnerait en deuxième lieu toute sa portée à l’esprit du deuxième paragraphe de l’article 4 du Traité sur l’Union européenne, qui lui impose de respecter « l’identité nationales [des États membres], inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles. » Elle sanctionnerait enfin la position particulière des juges nationaux qui sont tenus de faire preuve de déférence à l’égard de l’Union mais aussi, pour des motifs de légitimité démocratique évidents, des arbitrages opérés par leurs propres législateurs. Répondant au pluralisme constitutionnel, le « pluralisme interprétatif » qui en résulterait serait ordonné autour d’une éthique partagée, en vertu de laquelle les juges ne s’autoriseraient à s’écarter de la jurisprudence de la Cour que pour de solides considérations dûment motivées 49

Symétriquement, la Cour pourrait d’autre part s’inspirer davantage de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui s’impose « de faire preuve de réserve dans l’exercice de son contrôle de conventionalité, dès lors qu’il la conduit à évaluer un arbitrage effectué selon des modalités démocratiques » 50 . Elle module dans cet esprit la marge d’appréciation qu’elle laisse aux États en fonction de l’importance des droits en cause et du consensus qui existe ou non, à un moment donné, sur la portée qu’ils convient de leur conférer. Il est vrai que le droit issu de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui repose sur l’interprétation jurisprudentielle de principes à la fois très généraux et plastiques, s’y prête davantage que le droit de l’Union, en particulier le droit dérivé, qui devient de plus en plus précis, détaillé et descriptif, y compris dans les modalités selon lesquelles les États peuvent utiliser telle ou telle option ouverte par le texte. Une telle approche pourrait toutefois être envisagée par la Cour de justice dans les matières relevant du troisième pilier, ainsi que lorsque sont en cause certains équilibres entre droits et libertés fondamentaux qui, la plupart du temps, sont intimement liées aux traditions politiques, juridiques et culturelles des États. 

Ces pistes de réflexion doivent être explorées, je le crois, pour qu’au prix d’une encoche mineure dans le principe d’uniformité du droit de l’Union, les désaccords éventuels des juges soient perçus comme une richesse et non une menace, et qu’ils poursuivent ensemble, unis dans la diversité, leur œuvre commune au service d’une Union toujours plus forte. 

Notes

  1. Texte écrit en collaboration avec Guillaume Halard, magistrat administratif, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’État.
  2. Intervention à la session de juin 1965 du Parlement européen, in Revue trimestrielle du droit européen, 1965, p. 250
  3.  CJCE, 5 février 1963, Van Gend en Loos, 26/62
  4.  CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. ENEL, 6/64
  5.  R. Dehousse, « L’Europe par le droit : plaidoyer pour une approche contextuelle », Politique européenne, 2000/1, n° 1, p. 63
  6.  D. Simon, « La subsidiarité juridictionnelle : notion-gadget ou concept opératoire ? », Revue des affaires européennes, 1998, spéc. p. 84-85
  7.  J.-M. Sauvé, « Le renouvellement du droit administratif sous l’influence du droit européen », Mélanges en l’honneur de Bernard Stirn, Dalloz, 2019, p. 511
  8.  CE, 1er mars 1968, Syndicat des fabricants de semoule, Lebon 149
  9.  Cour constitutionnelle italienne, 24 février 1964, Costa c/ ENEL
  10.  D. Simon, « Les exigences de la primauté du droit communautaire : continuité ou métamorphoses ? », Mélanges en l’honneur de Jean Boulouis, Dalloz, 1991, p. 481
  11.  Cass. 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre, 73-13.556
  12.  Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975
  13.  CE, 3 février 1989, Compagnie Alitalia, n° 74052
  14.  CE, 20 octobre 1989, Nicolo, n° 108243
  15.  CE, 9 septembre 1990, Boisdet, n° 58567
  16.  CE, 28 février 1992, S.A. Rothmans International France, n° 56776
  17.  CE, 24 février 1999, Association de patients de la médecine d’orientation anthroposophique et autres, n° 195354
  18.  CE, 6 février 1998, Tête, n° 138777 et 20 mai 1998, Communauté de communes de Piémont-de-Barr, n° 188239
  19.  CE, 3 décembre 1999, Association ornithologique et mammologique de Saône-et-Loire, n° 164789
  20.  CE, 3 décembre 2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique, n° 226514
  21.  CE, 11 décembre 2006, Société De Groot en Slot Allium B.V., n° 234560
  22.  CE, 30 octobre 2009, Mme Perreux, n° 298348
  23.  CE, 8 février 2007, Gardedieu, n° 279522
  24.  CE, 18 juin 2008, Gestas, n° 295831
  25.  CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, C-106/77
  26.  R. Abraham, Droit international, droit communautaire et droit français, Hachette, 1989, p. 35
  27.  C. Malverti & C. Beaufils, « L’instinct de conservation », AJDA 2021. 1194
  28.  J. Baquero Cruz, « The Legacy of the Maastricht-Urteil and the Pluralist Movement », European Law Journal, vol. 14, n° 4, 2008, p. 414, cité par C. Malverti & C. Beaufils, « L’instinct de conservation », art. cit.
  29.  CEDH, 30 juin 2005, Bosphorus, n° 45036/98
  30.  CJUE, 3 septembre 2008, Kadi c/ Conseil, C-402 et 415/05 P
  31.  CE, 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine, n° 287110
  32.  CE 21 avril 2021, French Data Network, n° 393099
  33.  V° B. Genevois, « Dialogue des juges ou confrontation sous-jacente ? », inLa Concurrence des juges en Europe. Le dialogue des juges en question(s), Ed. Clément Juglar, 2018, p. 19 
  34.  CJCE, 6 octobre 1982,  Cilfit  e.a.,  283/81
  35.  Note de recherche sur l’application de la jurisprudence Cilfit par les juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne (https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2020-01/ndr-cilfit-fr.pdf)
  36.  CJUE, 6 oct. 2021, C-561/19
  37.  J.-D. Combrexelle, « Sur l’actualité du “dialogue des juges” », AJDA, 2018. 
  38.  Cette procédure est actuellement prévue par l’article 23 bis du Statut de la Cour et l’article 104 ter du Règlement de procédure de la Cour (RP)
  39.  G. Odinet & S. Roussel, « Renvoi préjudiciel : le dialogue des juges décomplexés », AJDA, 2017. 
  40.  Cette attitude se constate par exemple dans les décisions du Conseil d’Etat Arcelor précitée et Jacob du 31 mai 2016, n° 393881
  41.  CJUE, 21 décembre 2016, Tele2 Sverige AB, C-203/15
  42.  CE, 21 avril 2021, French Data Network, préc.
  43.  Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques)
  44.  Directive 2003/88/CE du Parlement et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail
  45.  Ustavní soud, 31 janv. 2012, Pl. US 5/12, Pensions slovaques
  46.  Højesteret, 6 déc. 2016, aff. 15/2014, Dansk Industri [DI], agissant pour Ajos / Succession Rasmussen
  47.  BverfG, 5 mai 2020, 2 BvR 859/15, Programme d’achats d’obligations souveraines PSPP
  48.  Décision K 3/21 du 7 octobre 2021
  49.  Voir pour ces considérations C. Malverti & C. Beaufils, « L’instinct de conservation », art. cit., in fine
  50.  CEDH, 23 juillet 1968, « Affaire linguistique belge », n° 1474/62 ; CEDH 1er juillet 2014, SAS c. France, n° 43835/11, § 154.
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Bruno Lasserre, Les juges nationaux et la construction européenne : unis dans la diversité, Groupe d'études géopolitiques, Déc 2021,

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