Revue Européenne du Droit
Quel équilibre entre recherche d’une concurrence parfaite et développement de l’industrie européenne
Issue #3
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Auteurs

Jacques-Philippe Gunther

La Revue européenne du droit, décembre 2021, n°3

Lorsqu’Emmanuel Combe, Vice-Président de l’Autorité de la concurrence, écrit que « la politique de concurrence est, à sa manière, une forme minimaliste de politique industrielle » 1 , il souligne l’ambivalence conceptuelle entre deux types de politiques économiques : alors que la première est fondée sur des règles visant à améliorer l’efficacité du marché au bénéfice des consommateurs, la seconde repose quant à elle sur des considérations d’ordre politique et de compétitivité 2 .  

Si ces deux types de politiques n’apparaissent pas d’emblée incompatibles, le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (Traité) entérine pourtant une forme de subordination de la politique industrielle à la politique de concurrence. En effet, l’obligation qui est faite à l’Union européenne et aux Etats membres d’accélérer l’adaptation de l’industrie aux changements structurels ne saurait toutefois entraîner de « distorsions de concurrence » 3 . C’est ainsi que les discussions, parfois vives, sur la nécessité pour l’Union européenne de faire preuve d’un principe de réalité dans un environnement économique mondialisé se heurtent à un corpus de règles dont le statut est « quasiconstitutionnel » 4 . L’interdiction de la fusion Siemens/Alstom par la Commission européenne a redonné voix aux tenants d’une politique industrielle européenne plus assumée. 

La mise en œuvre de la politique de concurrence de l’Union européenne est essentiellement conférée à la Commission européenne par les articles 101 à 109 du Traité, sous le contrôle de la Cour de justice de l’Union européenne, et repose sur trois principaux volets : (i) la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, (ii) le contrôle des opérations de concentrations, et (iii) le contrôle des aides d’Etat. Ce sont ces deux derniers instruments qui cristallisent l’ensemble des débats et pourraient, nous semble- t-il, gagner à se teinter de considérations de politique industrielle.  

L’introduction du contrôle des concentrations au début des années 1990 doit être appréciée à la lumière des objectifs de création d’un marché intérieur et d’intégration européenne, initialement destinés à garantir un équilibre entre les différents intérêts qui coexistaient au sein de l’Union européenne. Les rapprochements entre des entreprises souhaitant s’implanter dans plusieurs pays européens pouvaient, dans certains cas, porter préjudice aux consommateurs si elles avaient pour conséquence de faire monter les prix, de réduire le choix des produits disponibles ou de freiner l’innovation 5 . Un contrôle préalable de ces opérations permettait ainsi de ne pas affaiblir les effets positifs de l’intégration européenne. 

Le contrôle des aides d’État est quant à lui un instrument inédit, propre à l’Union européenne et introduit par le traité de Rome, qui apparaissait également essentiel dans le cadre de la construction du marché commun en ce qu’il permettait, dès la fin des années 1960, d’éviter que des États membres ne substituent aux droits de douane des subventions pour protéger leurs entreprises de la concurrence.  

Le premier constat qu’il est permis de dresser est que ces deux instruments, souvent présentés comme vertueux, ont été établis afin de régir les rapports de concurrence entre les États membres de l’Union, dans un contexte d’intégration. Pour autant, c’est dans une perspective comparative et plus globale que la nature et, parfois, la rigidité de tels contrôles posent désormais question. Certes, les partisans d’une politique de concurrence pure et dure pourront mettre en avant la sécurité juridique qui en résulte, car la prise en compte d’enjeux industriels pourrait ouvrir la porte à des considérations politiques et conjoncturelles. Mais, justement, ne faudrait-il pas réserver une part de l’analyse à ces considérations ? Par exemple, ne faut-il pas s’interroger sur l’adéquation des règles européennes sur les ententes avec les objectifs présidentiels du plan « France 2030 », dans lequel pas moins de dix secteurs d’activité sont fortement incités à promouvoir des projets entre concurrents ? Or, si plusieurs ajustements sont en cours de discussion 6 , l’absence de modifications substantielles des règles de concurrence depuis l’époque des traités fondateurs conduit à ce que l’Union européenne ne soit pas suffisamment armée pour répondre efficacement aux enjeux posés par la montée en puissance de certaines économies, notamment digitales. 

Ainsi, si l’absence d’homogénéité dans l’application des règles de concurrence au niveau mondial inflige aux entreprises européennes un désavantage concurrentiel certain sur la scène internationale (1.), une véritable volonté de l’Union européenne de remédier à ces déséquilibres, quoique perfectible, se dessine (2.). 

I. L’absence d’homogénéité dans l’application des règles de concurrence au niveau mondial : un désavantage concurrentiel certain pour l’Union européenne sur la scène internationale 

Lorsque l’on compare les règles applicables en Union européenne avec celles prévalant aux États-Unis ou en Chine, on observe de puissants déséquilibres dans la mise en œuvre des règles de concurrence qui pèsent, à terme, sur la compétitivité de l’Union européenne sur la scène internationale. Ces déséquilibres se matérialisent en matière de contrôle des opérations de concentration (1.1), dont la prévisibilité a été récemment mise à l’épreuve par la possibilité pour la Commission européenne d’examiner des opérations sous les seuils de notification obligatoires (1.2). Cela mériterait que soit adoptée une approche plus pragmatique (1.3), en ce compris sur le plan du contrôle des aides d’État (1.4).  

1. L’existence d’importants écarts entre les différentes puissances en matière de contrôle des concentrations 

En Chine, le contrôle des concentrations résulte de la loi chinoise anti-monopole, adoptée en 2008, dont l’esprit est diamétralement opposé à ce qui sous-tend la politique de concurrence de l’Union européenne. On relèvera par exemple que les entreprises étatiques, qui « mettent en œuvre l’agenda économique du gouvernement chinois » 7 , sont exclues du champ d’application de cette loi, que le « développement économique national » et la « politique industrielle » figurent au nombre des critères pris en compte par l’autorité de concurrence chinoise, ou encore que celle-ci a toléré que le rapprochement en 2009 entre deux acteurs majeurs du secteur des télécommunications, China Unicom et China Telecom, n’ait pas été notifié.  

Le déséquilibre est d’autant plus marqué que la préférence donnée aux entreprises nationales en Chine procède d’une approche résolument protectionniste. Selon une étude citée par la fondation Robert Schuman, entre 2008 et 2013, seulement 15% des concentrations notifiées en Chine concernaient des entreprises chinoises, alors que 45% concernaient des entreprises non-chinoises. A l’inverse, sur la même période, 47% des concentrations notifiées à la Commission européenne concernaient des sociétés purement européennes, tandis que seulement 16% concernaient des rapprochements entre des groupes non-européens 8

Si la comparaison est, certes, caricaturale, il n’en demeure pas moins qu’elle donne un indice du déficit de compétitivité dont peuvent pâtir les entreprises européennes lorsque leur sont rigoureusement appliquées les règles de concurrence de l’Union. L’exemple le plus emblématique concerne le secteur ferroviaire : alors qu’en 2015, le gouvernement chinois soutenait et encourageait avec insistance la fusion entre deux groupes publics afin de créer le géant de la construction ferroviaire, CRRC, la Commission européenne interdisait, quatre ans plus tard, le rapprochement entre Alstom et Siemens, pourtant à même de créer un « champion européen » du ferroviaire. Les appels des États membres à prendre en considération les opérations de concentration dans un contexte mondial, qui se faisaient déjà entendre dès le début des années 2010 9 , se sont démultipliés à l’occasion de cette interdiction 10 .  

La comparaison avec les États-Unis n’est pas davantage encourageante. La politique de concurrence poursuivie par les États-Unis, pourtant pionniers du démantèlement des « trust », apparaît moins stricte que celle de l’Union européenne en matière de contrôle des concentrations. Il faut d’abord relever la possibilité pour certains secteurs d’activité d’être exemptés de l’application du droit de la concurrence, tels que le service postal ou les entreprises appartenant à des secteurs régulés. Par exemple, en matière de télécommunications, la Cour suprême américaine a écarté, dans deux arrêts rendus en 2004 11 et 2009 12 , l’application concurrente du droit de la concurrence et du droit de la régulation. Par comparaison, il n’existe en Union européenne aucun imperméabilité comparable entre ces deux franges du droit, le droit de la concurrence s’appliquant parallèlement au droit de la régulation. Les évolutions des vingt dernières années suggèrent également la tendance à une plus grande souplesse dans l’application du contrôle des concentrations aux États-Unis : si l’on pense, classiquement, à l’émergence des géants américains du numérique (Google, Apple, Facebook, Amazon), certains travaux constatent que les secteurs des transports, de la finance ou des industries de réseaux sont considérablement plus concentrés qu’il y a quinze ans, et attribuent ce phénomène à un affaiblissement de la politique « antitrust » au cours des années 2000 13 .  

2. La prévisibilité du contrôle des concentrations européen à l’épreuve de l’examen par la Commission européenne d’opérations sous les seuils de notification obligatoire 

Il faut reconnaître aux règlements « concentrations » successifs de 1989 14 et 2004 15 la capacité de conférer une sécurité juridique quasi certaine aux entreprises opérant au sein de l’Union européenne. D’une part, le règlement de 1989 a fixé des seuils de notification exprimés en chiffre d’affaires au-delà desquels les opérations de concentration doivent faire l’objet d’une notification et d’un examen par la Commission européenne préalablement à leur réalisation. D’autre part, sur le fond, à « la création ou le renforcement d’une position dominante » 16 , principal critère qui peut conduire à ne pas prendre en compte le risque réel que présentent certaines opérations, s’est ajoutée une analyse de l’atteinte substantielle à la concurrence (substantial lessening of competition) 17 , plus appropriée. 

La montée en puissance récente de l’économie numérique a fait cependant apparaître certaines opérations sensibles du point de vue de la concurrence ; en effet, bien souvent, des cibles d’acquisition payées très cher ne réalisent quasiment aucun chiffre d’affaires et tombent donc sous les seuils de notification (les « killer acquisitions »). 

Dans des orientations détaillant l’application d’un nouveau mécanisme connu sous le nom d’Article 22 (du Règlement n° 139/2004), qui, dans la pratique ne permettait aux Etats membres de ne « renvoyer » que des opérations entrant dans les seuils de notification nationaux à l’examen de la Commission européenne, celle-ci vient d’indiquer que désormais les opérations pouvant faire l’objet d’un renvoi sont celles pour lesquelles le chiffre d’affaires d’au moins l’une des entreprises concernées « ne reflète pas le potentiel concurrentiel réel ou futur », et donne l’exemple du « nouvel arrivant qui dispose d’un potentiel concurrentiel substantiel et auquel il reste encore à développer ou à mettre en œuvre un modèle d’entreprise générateur de recettes importantes » 18 . Ainsi, toutes les opérations même sous les seuils de notification peuvent en théorie être examinées si elles rentrent dans les critères flous mentionnés ci-dessus. 

Cette nouvelle pratique, inaugurée lors de l’acquisition par la société américaine Illumina de la société Grail dans le domaine des tests sanguins contre le cancer, a toutefois un effet profondément préjudiciable sur la sécurité juridique, dans la mesure où la mise en œuvre de cet outil offre la faculté à la Commission européenne d’effectuer un contrôle dit ex-post des opérations, jusqu’à 6 mois après leur réalisation, ce qui peut la conduire à intervenir sur des opérations déjà bouclées. 

Ce mécanisme est, en outre, à mettre en parallèle avec les dispositions du projet de Digital Markets Act (le projet de règlement concernant les plateformes dans le secteur numérique), qui prévoient d’imposer aux plateformes l’obligation d’informer la Commission européenne de toute opération « impliquant un autre fournisseur de services de plateforme essentiels ou de tous autres services fournis dans le secteur numérique » 19 , sans que les seuils de contrôle européens n’aient à être franchis.  

Ainsi, l’équilibre originel entre la recherche d’un modèle de concurrence avec un fort degré de sécurité juridique afin de préserver une concurrence libre et non faussée dans le marché intérieur et le besoin d’un pragmatisme économique, au cas par cas, apparaît ainsi particulièrement fragile. 

3. La Commission européenne mène une appréciation au fond des opérations jugée plus sévère que ses homologues  

Dans la plupart des pays, le contrôle des opérations de concentrations est réalisé ex ante, c’est-à-dire que les autorités de concurrence mènent une analyse prospective des effets concurrentiels de l’opération sur la base d’un dossier notifié en amont de la réalisation de celle-ci. Dans ce cadre, les autorités peuvent, lorsque des problèmes de concurrence sont identifiés, soumettre l’autorisation de l’opération à des « remèdes », qui sont de nature structurelle (essentiellement des cessions d’actifs) ou comportementale (tels que des modifications de contrats, l’accès à une technologie ou la suppression de liens avec les concurrents).  

Là où la Commission européenne se distingue de ses homologues, c’est par sa tendance plus forte à conditionner ses autorisations de concentration à des remèdes de nature structurelle et ainsi, parfois, à vider de leur substance les synergies qu’un rapprochement entre deux entreprises aurait pu faire naître. Aux termes de l’un de ses jeux de lignes directrices, la Commission européenne indique en effet que seuls des remèdes structurels permettent « d’empêcher durablement les problèmes de concurrence qui résulteraient de la concentration et, en outre, ne nécessitent pas de mesures de surveillance à moyen ou long terme » 20 . Ce sont ainsi moins de 20% des opérations approuvées sous conditions par la Commission européenne en 2017 et 2018 qui ont fait l’objet d’engagements comportementaux, contre environ 80% en Chine sur la même période 21 . Au-delà du fait que cette approche impose des contraintes fortes aux opérateurs économiques européens et peut entraîner des conséquences irréversibles en cas de mauvaise anticipation du marché, depuis 2010, la cession d’actifs stratégiques pour remédier aux préoccupations de concurrence a été effectuée dans près de 50% des cas au profit de concurrents non-européens 22 . C’est donc autant d’actifs, souvent de grande qualité, qui ont échappé à l’industrie européenne à l’issue d’une concentration souvent destinée à muscler cette dernière. 

Il est également régulièrement reproché à la Commission européenne de ne pas suffisamment tenir compte des gains d’efficacité résultant des opérations et, a contrario, de surestimer les atteintes potentielles au niveau de concurrence. C’est ainsi qu’en 2016, dans le secteur des télécommunications, la Commission européenne a autorisé le rapprochement des troisième et quatrième plus importants opérateurs du marché italien de la téléphonie, à la condition que les actifs cédés permettent à un nouvel opérateur d’entrer sur le marché. La Commission européenne a ainsi autorisé le passage de quatre à trois opérateurs sur ce marché… à condition que les remèdes imposés permettent l’arrivée d’un quatrième opérateur 23 . On pourrait ainsi s’interroger sur la pertinence économique d’un chiffre magique d’opérateurs télécom minimum par État membre. 

Nous partageons donc à cet égard l’avis du Sénat français selon lequel les remèdes structurels imposés aux entreprises sont trop lourds et les laisseraient aux prises avec le dilemme suivant : renoncer à se rapprocher ou le faire au prix de cessions d’actifs trop importantes pour leur permettre de rivaliser pleinement avec leurs concurrents internationaux 24 .  

4. Le différentiel de compétitivité résultant d’un contrôle inédit des aides publiques 

Les différences de gouvernance économique entre l’Union européenne, la Chine et les États-Unis sont plus radicales en matière d’octroi de subventions publiques à des entreprises. En effet, le droit européen établit un principe général d’interdiction des aides publiques, qui est rarement partagé par ses partenaires commerciaux situés dans des pays tiers. Les distorsions de concurrence ne sont toutefois pas tout à fait de même nature que celles constatées pour le contrôle des opérations de concentrations : les aides publiques deviennent problématiques sur le plan de la compétitivité lorsque certains gouvernements subventionnent leurs entreprises nationales pour les protéger de la concurrence étrangère ou accordent des aides pour attirer les investisseurs étrangers. 

A l’Ouest, il est de notoriété publique que l’État chinois soutient sans réserves ses fleurons industriels, à travers des subventions, parfois occultes, des crédits bancaires d’État ou des prises de participation au capital. Par exemple, les quelques 75 milliards de dollars d’aides reçues par Huawei de la part de l’État chinois lui ont permis de devenir le premier équipementier mondial et de développer son réseau de télécommunication 5G. Plus généralement, des travaux européens récents indiquent que 80% des subventions reçues par un échantillon d’entreprises établies en Chine n’auraient pas été déclarées compatibles avec la réglementation européenne en matière d’aides d’État 25

Outre-Atlantique, le concept d’aides publiques n’est tout simplement pas appréhendé et ne répond à aucune qualification juridique particulière. Certains auteurs expliquent ce phénomène par les caractéristiques du droit de common law, qui ne s’intéresse pas, fondamentalement, à la propriété publique et au bien commun 26 . Ainsi, l’aide exceptionnelle de près de 50 milliards de dollars accordée en 2008 au constructeur automobile General Motors et la nationalisation qui l’accompagnait n’aurait sans doute pas été compatible avec les dispositions du Traité relatives aux aides d’État, au vu notamment du caractère particulièrement concurrentiel du marché en cause. 

Dans l’Union européenne, les aides d’État sont en principe interdites, sans que ce principe ne soit toutefois absolu : des aides publiques peuvent être déclarées compatibles avec le marché intérieur sur le fondement de dérogations sectorielles, d’objectifs de sauvetage et de restructuration, ou encore lorsqu’elles présentent un caractère social ou contribuent à un objectif d’intérêt général. L’utilisation par la Commission européenne des règles relatives aux aides d’État aux fins de poursuivre une forme de politique industrielle est longtemps apparue timide, et s’est davantage apparentée à la volonté de préserver des pans entiers de l’économie lorsqu’ils étaient menacés. On se souvient notamment de l’approbation de l’ensemble des aides accordées à un total de 112 banques européennes lors de la crise financière de 2008, de l’autorisation simultanée de six mécanismes de soutien dans le secteur de l’électricité afin de garantir la sécurité de l’approvisionnement dans six États membres en 2018, ou encore plus récemment de l’approbation du projet de la France d’accorder à la compagnie aérienne Air France jusqu’à 7 milliards d’euros en soutien de trésorerie.  

Dans l’ensemble, qu’il s’agisse du contrôle des opérations de concentrations ou des aides d’État, les comparaisons internationales révèlent ainsi les distorsions de concurrence auxquelles peuvent faire face les entreprises européennes au niveau mondial, qui sont à l’origine des critiques récurrentes adressées à la Commission européenne par certains États membres.  

II. Les évolutions récentes de la politique de concurrence de l’Union européenne : état des lieux et perspectives d’améliorations 

Dans le prolongement de l’interdiction de l’opération Siemens/Alstom, on a pu noter un très fort mouvement de critiques à l’encontre de la Commission européenne et de son « allergie » chronique à l’émergence des fameux « champions européens » ou a fortiori nationaux. S’il est désormais nécessaire de réfléchir aux vertus de la prise en compte d’enjeux industriels en matière de contrôle des concentrations et quelques pistes de réflexion sont présentées ci-dessous, (2.1), force est de constater déjà des signes d’évolution récentes, quoiqu’inégalement convaincantes, entreprises au niveau européen pour tenir compte de considérations de compétitivité (2.2). 

1. La nécessaire prise en compte d’enjeux industriels en matière de contrôle des concentrations 

Si l’on s’en tient à une approche purement statistique, la Commission européenne n’a rendu que très peu de décisions interdisant des opérations de concentrations depuis 1990 (environ une trentaine, soit moins de 0,5% de l’ensemble des décisions rendues), et seules 3% d’entre elles ont fait l’objet d’un examen approfondi dit de « Phase 2 ». Cette proportion de décisions d’interdictions ne reflète toutefois pas fidèlement la rigueur avec laquelle la Commission européenne a pu appréhender certaines opérations qui présentaient des problèmes de concurrence : sur la même période, ce sont en effet près de 8% des décisions qui ont été rendues « sous conditions », c’est-à-dire en impliquant des remèdes dont la nature structurelle (c’est-à-dire une obligation de cession d’actifs) a pu conduire dans certains cas à réduire très fortement les synergies attendues de l’opération.  

L’affaire Siemens/Alstom a été particulièrement marquante car il s’agissait d’une opération structurante pour l’industrie européenne. Selon la Commission européenne, les propositions de cession d’actifs faites par les parties n’étaient pas à la hauteur des problèmes de concurrence identifiés, puisque de telles cessions n’auraient pas permis à un repreneur de concurrencer pleinement le nouveau groupe issu de la fusion. Si cette décision semble toutefois reposer sur une analyse rigoureuse de la situation concurrentielle sur les marchés concernés, notamment sur l’absence d’entrée à court terme d’acteurs chinois et l’affectation de certains concurrents européens sur le marché de la signalisation ferroviaire, l’absence totale de prise en compte d’enjeux industriels européens a choqué les observateurs économiques et politiques, certains qualifiant cette décision de « grossière erreur » 27 .  

La pression est donc de plus en plus intense du côté de la classe politique pour que le droit vienne davantage au soutien de l’industrie en matière de concentrations. De telles tensions ont ressurgi à l’occasion de l’annonce du rapprochement entre TF1 et M6 en France. Alors que le gouvernement déclarait avoir « besoin de groupes forts dans l’audiovisuel privé » 28 et que le Conseil supérieur de l’audiovisuel voyait d’un bon œil le fait que certains acteurs « se mettent en ordre de marche » 29 face aux géants du numérique américains, l’ancienne Présidente de l’Autorité de la concurrence française estimait quant à elle « compliqué qu’une telle opération puisse être même envisagée », ajoutant qu’« avec 70% de part de marché dans le domaine de la publicité audiovisuelle, cette opération, par principe, paraît impossible » 30 .  

Comment donc concilier ces deux objectifs incompatibles en théorie ? Une façon de concilier le respect des règles de concurrence et la prise en compte d’enjeux industriels pourrait être de militer en faveur (i) d’un assouplissement de la politique de la Commission européenne lors de l’imposition de remèdes, et (ii) la nécessité d’une approche plus dynamique dans la définition des marchés. 

Les écueils que présentent les remèdes comportementaux, tels que des obligations d’accès, de non-discrimination, de licence de droits de propriété industriels, (par rapport à des remèdes structurels) tels que la lourdeur du suivi et leur potentielle inadaptation aux conditions futures du marché, expliquent en partie la réticence de la Commission européenne à en faire son instrument privilégié. Il est néanmoins essentiel de prendre conscience du fait que la cession d’actifs dans le cadre de remèdes structurels intervient à près de 50% au profit d’acteurs non-européens.  

Une première option pourrait donc être d’avoir davantage recours aux remèdes comportementaux, tout en exigeant qu’ils présentent de solides garanties d’efficacité, comme le fait par exemple l’Autorité de la concurrence française quitte à allouer davantage de ressources au suivi de tels remèdes, tout en exigeant qu’ils soient révisés en cas d’évolution des données concurrentielles initiales. Une seconde option pourrait consister à conditionner l’acceptation de remèdes comportementaux à la mise en œuvre de remèdes structurels en cas d’échec des premiers à l’issue d’une période de test. En pratique, ce ne serait que si les remèdes comportementaux ne sont in fine plus à même de remédier aux préoccupations de concurrence identifiées que la Commission européenne pourrait « déclencher » la mise en œuvre des remèdes structurels proposés.  

Quant à l’étape aussi fondamentale qu’est la délimitation des marchés pertinents, c’est-à-dire le périmètre de produits et géographique sur lequel est effectuée l’analyse concurrentielle et qui « permet de déterminer s’il existe des concurrents réels, capables de peser sur le comportement des entreprises en cause ou de les empêcher d’agir indépendamment des pressions qu’exerce une concurrence effective » 31 , la Commission européenne gagnerait à adopter une approche plus dynamique. A ce jour, des analyses sectorielles sont menées quasi-exclusivement à l’occasion de notifications d’opérations de concentration.  

Or, la nature par essence évolutive des marchés nécessite de les appréhender de façon plus régulière, à l’instar de l’Autorité de la concurrence française qui publie de nombreux « avis » dans lesquels sont étudiés en profondeur des marchés d’envergure tels que les transports, l’énergie, les télécommunications et, plus récemment, les FinTechs. Une telle initiative permettrait à la Commission européenne d’évaluer de manière plus fine les dynamiques concurrentielles des « nouveaux » marchés et ainsi d’améliorer la qualité de sa réflexion prospective lors de l’analyse concurrentielle des effets d’une opération. Les entreprises y gagneraient en lisibilité car elles pourraient envisager les analyses que la Commission européenne pourrait engager en cas de fusion sur un de ces marchés.  

2. Des évolutions récentes encourageantes mais encore perfectibles 

Alors que les évolutions en matière de traitement des subventions provenant d’Etat tiers (2.2.1) et d’aides d’Etat (2.2.2) apparaissent appropriées, un contrôle des investissements étrangers (« FDI ») peine pour l’instant à émerger au niveau européen (2.2.3). 

a. Les subventions publiques provenant d’Etats tiers : une réponse adaptée 

En octobre 2020, c’est cette fois le Conseil de l’Union européenne qui a souligné la nécessité de mener une politique industrielle européenne ambitieuse afin de rendre l’industrie de l’Union européenne plus durable et plus compétitive à l’échelle mondiale. Dans des conclusions présentées le 16 novembre 2020, il a été demandé à la Commission européenne de mettre à jour sa stratégie industrielle, en tenant compte de l’évolution du paysage concurrentiel 32

C’est ce qu’a fait la Commission européenne le 5 mai 2021, en publiant également une proposition de règlement relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur 33 . Parmi les nouveaux outils proposés pour lutter efficacement contre ce phénomène, la Commission européenne suggère l’introduction d’une procédure de notification permettant d’examiner des opérations qui impliquent des « contributions financières » de la part de pouvoirs publics de pays tiers, à condition que ces contributions (dont la définition est similaire à celle employée par l’article 107 du Traité pour le contrôle des aides d’État) aient été supérieures à 50 millions d’euros au cours des trois dernières années. Ce nouveau mécanisme, qui vise tous les États tiers, en ce compris la Chine et les États-Unis, se superposerait à celui du contrôle classique des opérations de concentrations et ferait l’objet d’une analyse individuelle. 

Il s’agit d’une proposition forte, actuellement discutée devant le Parlement européen, qui prend en compte les risques réels de distorsion de concurrence dans le marché intérieur, et qui pourrait par ailleurs être de nature à remédier aux écueils que présentaient les mesures précédemment adoptées. En effet, cette proposition fait suite à l’adoption d’un règlement en 2016 qui a modernisé le dispositif antisubventions de l’Union européenne, en conférant notamment à la Commission européenne des pouvoirs d’instruction étendus. Néanmoins, deux ans plus tard, alors que les investissements étrangers chinois en France augmentaient de près de 86%, essentiellement dans le domaine industriel 34 , l’Union européenne fustigeait la complexité des enquêtes, leur longueur et le degré d’exigence de l’instruction 35

L’efficacité d’un tel contrôle suppose cependant que les entreprises provenant d’États tiers fassent preuve de transparence sur les subventions perçues. A cet égard, la faculté dont dispose la Commission européenne d’imposer de conséquentes amendes en cas de défaut de notification (jusqu’à 10% du chiffre d’affaires global de l’entreprise) devrait être suffisamment dissuasif.  

b. Des évolutions convaincantes en matière d’aides d’État  

En matière d’aides d’État, l’Union européenne semble être sur la bonne voie. La modernisation du contrôle a permis de mieux cibler les aides vers des activités participant à la croissance et à la compétitivité, tout en mettant davantage en balance les effets positifs et négatifs des aides accordées. Différents règlements généraux d’exemption par catégorie ont permis de considérablement élargir les cas d’exemption de notification 36 , quand un autre a fixé un seuil « de minimis » en dessous duquel les aides accordées échappent à l’application des dispositions du Traité 37 . En outre, l’action de la Commission européenne semble de plus en plus converger avec la stratégie industrielle de l’Union européenne. A titre d’exemple, les nouvelles lignes directrices révisées sur les aides d’État à finalité régionale en date du 29 avril 2021 visent à prendre en compte les nouvelles priorités politiques liées au « Green Deal » européen 38

En réaction aux appels toujours plus nombreux à développer la stratégie industrielle de l’Union, la Commission européenne s’est récemment saisie de l’outil juridique des projets importants d’intérêt européen commun (PIIEC). Cet outil, qui lui offre la possibilité depuis la ratification du Traité de déclarer des PIIEC compatibles avec le marché intérieur 39 , était resté largement inutilisé. C’est à la faveur d’une communication en date de juin 2014 40 que la Commission européenne a cherché à encourager le recours aux PIIEC, présentés comme des projets apportant une « contribution très importante à la croissance économique, à l’emploi et à la compétitivité (…) de l’Union » et situés dans des domaines aussi variés que l’électronique, l’énergie ou le transport.  

Confrontée à l’inertie prolongée des États membres face à un outil dont ils étaient pourtant demandeurs, la Commission européenne a pris l’initiative d’identifier en 2018 trois chaînes de valeur stratégiques : la microélectronique, le calcul de haute performance et les batteries, auxquelles se sont entre autres ajoutés par la suite les véhicules autonomes et connectés, la médecine et la santé personnalisée. C’est ainsi que dans la perspective de poursuivre une « politique industrielle intégrée à l’ère de la mondialisation » 41 , ce sont par exemple près de 1,75 milliards d’euros d’aides qui ont été accordées en 2018 à un PIIEC concernant la microélectronique dans le cadre du plan français Nano 2022. Plus récemment, la Commission européenne a approuvé le projet, commun à douze Etats membres, de verser près de 3 milliards d’euros d’aides afin de soutenir la recherche et l’innovation dans l’ensemble de la chaîne de valeur des batteries 42 . En mettant les outils juridiques à sa disposition au service de la stratégie de l’Union, la Commission européenne fait preuve d’un pragmatisme encourageant. 

c. Des propositions timides en matière d’investissements directs étrangers 

Bien qu’il ne relève pas à proprement parler des règles de concurrence, le contrôle des investissements étrangers est un aspect important de la compétitivité de l’Union européenne sur la scène internationale. En la matière, l’absence de mécanisme centralisé conduit à un éclatement du contrôle au sein de chacun des États membres, au détriment de la préservation des intérêts stratégiques de l’Union. 

Au vu de ces insuffisances, un Règlement établissant un cadre de filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union a été adopté au mois de mars 2019 43 . Ce règlement a pour objectif de fournir un cadre européen pour le filtrage des investissements étrangers en provenance de pays tiers, en instituant notamment (i) des procédures de coopération entre les États membres et la Commission européenne s’agissant des investissements étrangers susceptibles de porter atteinte à la sécurité ou à l’ordre public et (ii) la faculté pour la Commission européenne d’émettre des avis, non contraignants, lorsqu’elle considère que des projets présentant un intérêt pour l’Union européenne sont susceptibles d’être affectés. 

Si cette harmonisation est la bienvenue, en ce qu’elle créée un embryon de coopération au niveau communautaire, il est regrettable que l’aspect le plus essentiel, à savoir la réciprocité dans le filtrage entre l’Union européenne, d’une part, et les États tiers, d’autre part, n’ait pas été abordé dans le règlement. Par exemple, la situation en Union européenne est incomparable avec la sévérité du mécanisme de filtrage des investissements étrangers aux États-Unis, dont la compétence appartient au Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS). D’abord, les critères habilitant le CFIUS à examiner la compatibilité d’un investissement étranger avec la sécurité nationale sont excessivement larges : les transactions couvertes sont celles conclues avec « toute personne étrangère » qui pourraient entraîner le « contrôle d’une entreprise américaine ». Ensuite, la compétence du CFIUS a été étendue en 2020 aux investissements étrangers non-contrôlants lorsque sont par exemple en cause des données personnelles sensibles ou des infrastructures dites « critiques », sans davantage de précisions. Enfin, ce mécanisme fait remonter la décision finale au niveau le plus élevé, à savoir la présidence américaine. C’est ainsi que l’action du président Donald Trump a permis d’arrêter certains projets d’investissements, tels que le rachat de la section d’ordinateurs portables d’IBM par le chinois Lenovo. 

De notre point de vue, il serait souhaitable que l’Union européenne centralise le filtrage des investissements étrangers, qui pourrait présenter d’intéressantes complémentarités avec le mécanisme de contrôle des subventions provenant d’États tiers. En tout état de cause, le renforcement de la compétitivité de l’Union européenne sur ce volet ne pourra passer qu’à travers l’adoption par ses homologues de règles du jeu équitables, ou à tout le moins comparables. 

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Les appels aux changements dans la mise en œuvre des règles de concurrence de l’Union européenne sont nombreux. L’économiste Bruno Alomar considérait ainsi en 2017 que « l’évolution de l’Union européenne au cours des vingt dernières années est incontestablement marquée par le déplacement du curseur, au bénéfice du droit et au détriment de la politique, en particulier pour ce qui concerne le cœur des compétences européennes : la concurrence » 44 . Dans le contexte des enjeux industriels colossaux qui nous attendent, il est urgent de concevoir également les outils de concurrence comme des moyens de conquête hors d’Europe et veiller à ce que les entreprises européennes cessent d’être de bons élèves dans un monde dans lequel les enjeux industriels et politiques ont pris le dessus sur les enjeux de concurrence.

Notes

  1. E. Combe, « Politique industrielle : oui, mais avec de la concurrence », L’Opinion, 19 mai, 2020.
  2. L’auteur remercie très chaleureusement Louis Bouyala, avocat, pour sa précieuse contribution.
  3. Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, Article 173.
  4. Fondation Robert Schuman, « Politique de concurrence et Politique industrielle : pour une réforme du droit européen », 2020.
  5. F. Ilzkovitz et A. Dierx, 60 ans de politique de concurrence européenne, Revue du droit de l’Union européenne, 2018.
  6.   Notamment, il est anticipé que la communication relative à la définition des marchés pertinents en matière de contrôle des concentrations soit révisée (Commission Staff Working Document Evaluation of the Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law of 9 December 1997, SWD (2021) 199 final). En outre, une proposition de Règlement visant à réguler les marchés numériques est en cours d’examen (Proposition de Règlement du Parlement Européen et du Conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique (législation sur les marchés numériques), COM/2020/842 final). 
  7.   Rapport de l’Inspection générale des finances « La politique de la concurrence et les intérêts stratégiques de l’UE », A. Perrot et al., avril 2019. 
  8.  Fondation Robert Schuman, « Politique de concurrence et Politique industrielle : pour une réforme du droit européen », 2020.
  9. J.-L. Beffa, G. Cromme, « Compétitivité et croissance en Europe : groupe de travail franco-allemand », Rapport public du 30 mai 2011.
  10.   Rapport d’information n°551 de M. Martial Bourquin, fait au nom de la mission commune d’information sur Alstom, déposé le 6 juin 2018, « Faire gagner la France dans la compétition industrielle mondiale » ; Rapport d’information n°449 de M. Martial Bourquin, fait au nom de la mission commune d’information sur Alstom, déposé le 18 avril 2018, « Siemens – Alstom : pour un géant du ferroviaire véritablement franco-allemand ». 
  11.   Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis v. Trinko LLP (02-682) 540 U.S. 398 (2004) : “When there exists a regulatory structure designed to deter and remedy anticompetitive harm, the additional benefit to competition provided by antitrust enforcement will tend to be small, and it will be less plausible that the antitrust laws contemplate such additional scrutiny.” 
  12. Pacific Bell Telephone Co. v. Linklinecommunications Inc. (No. 07-512) 503 F. 3d 876.
  13. Trésor-Eco, « Concurrence et concentration des entreprises aux Etats-Unis », décembre 2018.
  14.  Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises.
  15. Règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises.
  16.   Article 2 du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989. 
  17.  Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (2004/C 31/03).
  18. Orientations de la Commission concernant l’application du mécanisme de renvoi établi à l’article 22 du règlement sur les concentrations à certaines catégories d’affaire, 31 mars 2021.
  19. Article 12 de la proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique, 15 décembre 2020.
  20.   Communication concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement (CE) n°139/2004 du Conseil et au règlement (CE) n°802/2004. 
  21.   Rapport de l’Inspection générale des finances « La politique de la concurrence et les intérêts stratégiques de l’UE », Anne Perrot et al., avril 2019. 
  22. Ibid.
  23. Décision de la Commission européenne du 1er septembre 2016, Hutchinson 3G Italy/Wind/JV, COMP/M.7758. 
  24. Sénat, Rapport d’information fait au nom de la commission des affaires économiques et de la commission des affaires européennes sur la modernisation de la politique européenne de concurrence, 8 juillet 2020. 
  25. State aid support schemes for RDI in the EU’s international competitors in the fields of Science, Research and Innovation, Bird & Bird, novembre 2015. 
  26. Fondation Robert Schuman, « Politique de concurrence et Politique industrielle : pour une réforme du droit européen », 2020. 
  27.   Propos de Bruno Le Maire, Ministre de l’Economie, des Finances et de la Relance, « Alstom-Siemens : « Le droit européen de la concurrence doit se renouveler », Le Monde, 5 août 2019. 
  28.       Propos de Roselyne Bachelot, Ministre de la Culture, 31 août 2021. 
  29. Propos de Roch-Olivier Maistre, président du Conseil supérieur de l’audiovisuel in : « Les pouvoirs publics voient d’un bon œil la fusion TF1-M6 », Les Echos, 8 septembre 2021. 
  30. Propos d’Isabelle de Silva, ancienne Présidente de l’Autorité de la concurrence in « TF1-M6, Gafa, lobbies : les dernières confidences de la présidente de l’Autorité de la concurrence », L’Express, 11 octobre 2021. 
  31. Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, (97/C372/03), 9 décembre 1997. 
  32.   Conseil de l’Union européenne, « Une relance au service de la transition vers une industrie européenne plus dynamique, résiliente et compétitive », 16 novembre 2020. 
  33.   Communiqué de presse de la Commission européenne, « Commission proposes new Regulation to address distortions caused by foreign subsidies in the Single Market », 5 mai 2021. 
  34.   Étude du cabinet Baker McKenzie, Chinese FDI in Europe and North America 2018, janvier 2019. 
  35.   Rapport de la Fondation pour l’innovation politique, L’Europe face aux nationalismes américain et chinois : les pratiques anticoncurrentielles étrangères, novembre 2019. 
  36.   Règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 déclarant certaines catégories d’aide compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88 du traité ; Règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité. 
  37.   Règlement (UE) n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l’application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides de minimis
  38.   Lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale (2021/C 153/01), 29 avril 2021. 
  39.   Article 107, paragraphe 3, (b), du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. 
  40.   Communication de la Commission, Critères relatifs à l’analyse de la compatibilité avec le marché intérieur des aides d’État destinées à promouvoir la réalisation de projets importants d’intérêt européen commun (2014/C 188/02). 
  41.   Communication de la Commission, Critères relatifs à l’analyse de la compatibilité avec le marché intérieur des aides d’État destinées à promouvoir la réalisation de projets importants d’intérêt européen commun (2014/C 188/02).
  42.   Communiqué de presse, Commission européenne, « Aides d’État: la Commission autorise une aide publique de 2,9 milliards d’euros accordée par douze États membres pour un deuxième projet paneuropéen de recherche et d’innovation portant sur l’ensemble de la chaîne de valeur des batteries », 26 janvier 2021.
  43. Règlement (UE) 2019/452 du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2019 établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union. 
  44.  « La concurrence et l’Europe : droit ou politique », La Tribune, 18 mai 2017.
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Jacques-Philippe Gunther, Quel équilibre entre recherche d’une concurrence parfaite et développement de l’industrie européenne, Groupe d'études géopolitiques, Déc 2021,

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